梅州市一方建筑工程有限公司、***工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤14民终410号

上诉人（原审被告）：梅州市一方建筑工程有限公司。住所地：梅州市梅江区丽都中路金海楼。

法定代表人：李勇春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘恩泽，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖玉菲，广东世纪华人（梅州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年7月27日出生，汉族，住梅州市梅县区。

委托诉讼代理人：谢长发，广东从善律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖文浩，男，汉族，1977年10月23日出生，系***的哥哥。

上诉人梅州市一方建筑工程有限公司因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。

梅州市一方建筑工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不负担被上诉人工伤保险待遇的赔偿义务，一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、上诉人无拒绝缴纳社保或规避法律的意图，被上诉人未能获得本地社保经办机构的工伤待遇补助，是因其在深圳参加了社会保险（包括工伤保险），因而无法在梅州重复参保。一审判决对于劳动者未能参保原因不予考虑是错误的。根据《社会保险法》，社会保险包括基本养老、基本医疗、工伤、失业及生育保险。上诉人已支付单位应缴部分社保（包括应承担的工伤保险费），被上诉人未转移社保关系到上诉人处，选择在深圳继续缴交社保，这是被上诉人基于自身利益选择的结果，责任不在上诉人方。上诉人依旧承担了单位应缴部分社保，没有规避用人单位应缴社保义务的意图。目前社保或工伤保险制度正逐步实现统筹，各地社保执行不一致，但一个公民身份证号对应一个社保账户，享受一份社保权益，即同一个人无法在两地重复参保。所以将被上诉人无法获得的工伤待遇补偿完全归于上诉人负担极度显失公平。二、被上诉人违背诚信，无法获得工伤待遇补偿责任在其自身。上诉人不是没有负担被上诉人的社保，在被上诉人选择深圳缴交社保的前提下，考虑其能享受更多利益（包括挂靠其他公司的获益），将单位应缴社保费支付给被上诉人在深圳参保。劳动者与用人单位均应遵守《社会保险法》《劳动法》等法律法规。从立法本意看，法律法规规制的是劳动关系中双方当事人有违诚信的行为，在前述上诉人无规避缴交社保义务恶意的基础上，被上诉人不转移其社保关系，并签署《自愿承诺书》表明其明知风险仍愿意承担后果。现出现了因被上诉人挂靠无法从社保机构享受工伤待遇的后果，这种后果是被上诉人违背诚实信用原则造成的，应由其自行承担。三、在上诉人已支付社保费给被上诉人且其已在深圳参保的基础上，《自愿承诺书》未违反法律法规规定，是合法有效的。首先，被上诉人未提供证据证明其签署的《自愿承诺书》违反其真实意思表示。其次，《自愿承诺书》的内容表明上诉人已强烈要求其参保，被上诉人因个人原因不转移社保关系，上诉人无法强迫。最后要明确上诉人承担了被上诉人的工伤保险费，包含单位应缴部分的社保每月随基本工资支付给了被上诉人。在此基础上，《自愿承诺书》的签订没有损害被上诉人的权益，更没有规避法律、法规强制性规定（可参考附卷案例，相似情况下法院认可承诺书效力）。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、***未能参保不是***个人原因。梅州市一方建筑工程有限公司在明知的情况下，与***建立劳动关系，梅州市一方建筑工程有限公司就有明显的过错。2、***不是没有诚信，而是在告知梅州市一方建筑工程有限公司的情况下入××梅州市一方建筑工程有限公司，并连续工作一年多以上。***受伤也被认定为工伤。梅州市一方建筑工程有限公司必须承担工伤待遇的赔偿责任。

***向一审法院起诉请求：一、请求法院对梅州市劳动人事争议仲裁委员会梅市劳人仲案非终字[2017]4028号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正，依法判定原告的仲裁请求，依法判决被告向原告：1、支付二次手术康复性治疗费用17058.4元；2、支付住院期间的护理费5520元；3、支付住院期间伙食补助2300元；4、支付停工留薪期工资83070元；5、支付一次性伤残补助金60918元；6、支付一次性医疗补助金22152元；7、支付一次性就业补助金83070元，共计274088.4元；二、本案的诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告***变更第一项诉讼请求：一、请求法院对梅州市劳动人事争议仲裁委员会梅市劳人仲案非终字【2017】4028号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正，依法判定原告的仲裁请求，依法判决被告向原告：1.支付工伤医疗费：67862.9元；2.支付住院期间护理费（共计）：6120元（1）、第一次住院：120元/天×23天×2人=5520元；（2）、第二次住院：120元/天×5天×1人=600元；3.支付住院期间伙食补助费（共计）：2800元（1）、100元/天×23天=2300元；（2）、100元/天×5天=500元：4.支付停工留薪期工资：5538元/月×15个月=83070元；5.支付一次性伤残补助金：5538元×11个月=60918元；6.支付一次性医疗补助金：5538元/月×4个月=22152元；7.支付一次性就业补助金：5538元/月×15个月=83070元，以上各项费用共计：325992.9元。

一审法院认定事实：原告***于2014年12月11日入职被告梅州市一方建筑工程有限公司处，任职行政经理，从事管理技术岗位。原、被告双方共签订了两份固定期限劳动合同，第一份劳动合同期限自2014年12月11日起至2015年12月10日止，第二份劳动合同期限自2015年12月10日起至2016年12月9日止。2016年6月16日，原告***按照工作安排，驾驶摩托车前往梅州市人民医院办理施工项目的结算事宜，当行驶至梅江××大道江南汽车站路口非机动车道内，遇姚锦炜驾驶的微型轿车驶入非机动车道时采取措施不当，致使摩托车倒地，造成原告***受伤。经送梅州市中医医院（田家炳医院）接受治疗，被诊断为：1、左肱骨髁间开放性粉碎性骨折；2、左尺骨鹰嘴冠突粉碎性骨折；3、左股骨粗隆间骨折；4、左胫骨平台粉碎性骨折。原告***2016年6月16日至2016年7月9日住院治疗，共住院23天。出院医嘱建议：住院期间陪护2人次／天，出院康复期间陪护1人／天；定期复查（3、6、9月），骨折愈合后返院拆除内固定，复查费用约2千元，拆除内固定费用约2万元。2017年8月23日，原告***返回梅州市中医医院接骨愈合取内固定的二次手术。被告梅州市一方建筑工程有限公司已支付原告***住院治疗费60000元。原告***两次住院的医疗费合计为67862.9元。

2016年9月27日，经梅州市人力资源和社会保障局《工伤认定决定书》（梅市人社工认字[2016]169号）认定原告***此次事故受伤为工伤。2017年6月12日。经梅州市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定（确认）结论书》（劳鉴初字2017年39号）鉴定原告***劳动功能障碍等级为八级，生活自理障碍等级为无，确认原告***停工留薪期为15个月（2016年6月16日至2017年9月16日）。2017年9月30日，经广东省劳动能力鉴定委员会《省级劳动能力鉴定结论》(粤劳鉴再字[2017]0954号)再次鉴定原告***伤残等级为八级，此结论为最终结论。

2017年6月19日，原告***就上述交通事故向梅江区人民法院提起诉讼，案号为（2017）粤1402民初1098号。梅江区人民法院于2017年9月5日作出（2017）粤1402民初1098号民事判决书。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司应当在本判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿120000元给***。二、中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司应当在本判决生效后十日内，在第三者责任商业保险限额内赔偿88705.95元给***。三、驳回***的其他诉讼请求。

2017年10月31日，原告***向梅州市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，案件号为梅市劳人仲案非终字[2017]4028号。梅州市劳动争议仲裁委员会于2017年12月11日作出梅市劳人仲案非终字[2017]4028号仲裁裁决书，裁决如下：—、被申请人梅州市一方建筑工程有限公司于本裁决书生效之日起五日内一次性向申请人***支付治疗费差额6411.1元。二、被申请人梅州市一方建筑工程有限公司于本裁决书生效之日起五日内一次性向申请人***支付停工留薪期工资74685元；三、被申请人梅州市一方建筑工程有限公司于本裁决书生效之日起五日内一次性向申请人***支付工伤住院治疗期间护理费5520元；四、被申请人梅州市一方建筑工程有限公司于本裁决书生效之日起五日内一次性向申请人***支付一次性伤残就业补助金74685元；五、驳回申请人***的其他仲裁请求。

被告梅州市一方建筑工程有限公司没有为原告***缴纳社会保险费，称自原告***入职以后，曾多次要求原告***将其个人社保关系转入被告梅州市一方建筑工程有限公司处，但原告***一直拖延，原因是原告***将其《二级建造师执业资格证》挂靠至其他公司，并由该挂靠公司为原告***缴纳了社会保险，导致被告梅州市一方建筑工程有限公司无法为原告***再次参加社会保险。原告***不服梅州市劳动争议仲裁委员会于2017年12月11日作出梅市劳人仲案非终字[2017]4028号仲裁裁决书，遂于2018年1月4日向本院起诉，提出上述诉讼请求。被告梅州市一方建筑工程有限公司作了上述答辩。

另查，原告***在2007年至2017年期间以揭阳市鑫洲建安有限公司深圳分公司员工的身份在深州市社会保险基金管理局缴交了社会保险。

一审法院认为，原告***于2014年12月11日入职被告梅州市一方建筑工程有限公司任行政经理，双方签订最后一份劳动合同期限至2016年12月9日止。2016年6月16日，原告***因工作安排，驾驶摩托车前往施工单位进行项目的结算事宜，当行驶至梅江××大道江南汽车站路口非机动车道内，遇姚锦炜驾驶的微型轿车驶入非机动车道时采取措施不当，致使摩托车倒地，造成原告***受伤，经两次住院治疗。经梅州市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定原告***此次事故受伤为工伤。经梅州市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》（劳鉴初字2017年39号）和广东省劳动能力鉴定委员会《省级劳动能力鉴定结论》(粤劳鉴再字[2017]0954号)鉴定均为原告***伤残等级为八级。对于原告***上述受伤属于工伤，已经梅州市人力资源和社会保障局作出认定，可以确定。本案中涉及工伤保险基金支付的工伤待遇应由用人单位被告梅州市一方建筑工程有限公司承担。

对于原告***的月平均工资的认定问题。原告***提供受伤前12个月（2015年6月至2016年5月）的工资流水为：4879.5元、5006.7元、5060元、5282.6元、5250.2元、5296.1元、5693.5元、5923.4元。被告梅州市一方建筑工程有限公司提供原告***企业与个人缴交社保金额数据表（2015年6月至2016年5月）企业缴交部分为：544.6元、571.9元、571.9元、571.9元、565.27元、565.27元、560.79元、560.79元、560.79元、547.8元、547.8元、547.8元。

原、被告所订《劳动合同》和原告***签名的《自愿承诺书》系当事人的真实意思表示，没有违反诚实信用原则。《劳动合同》第四条劳动报酬第五款约定“乙方（即原告***）试用期内和合同期内自愿放弃公司缴交社会保险的，工资中已包含公司应交的社会保险费比例部分，并由乙方（即原告***）自行缴交，甲方（即被告梅州市一方建筑工程有限公司）不负此项责任”。因此，该约定明确工资含有被告梅州市一方建筑工程有限公司应交的社会保险比例部分，在计算工资时对企业缴交部分应核减，经核减原告***受伤前12个月的月平均工资是4978.44元。

对于原告***的工伤待遇计算问题。原告***因公务出发发生交通事故受伤，系第三者侵权与工伤竞合在一起的损失下可获得两份赔偿的利益，但医疗费只能合在一起赔偿一份。对于护理费、伙食补助费、支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金可在工伤待遇赔偿中获得。

一、关于医疗费的问题。医疗费67862.9元，有医疗发票为依据，原告***在交通事故中获得赔偿交强险10000元，仍有40364.8元（50364.8元-10000元）。在商业险中获得赔偿5249.43元（17498.1元×30%），交强险和商业险共获得15249.43元，应在医疗费67862.9元中扣减，即67862.9元-15249.43元=52613.47元。

二、关于护理费的问题。第一次住院23天，护理费120元/天×23天×2人=5520元，第二次住院5天，护理费120元/天×5天×1人=600元，二次合计6120元，有医嘱计算也合理。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款，“工伤职工在停工留薪期生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”。因原告***住院治疗是亲属护理，本地住院亲属护理的适当支付护理费，住院一天120元的护理费可以支持。

三、关于住院期间伙食补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款，“职工住院治疗工伤……不低于统筹地因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”，原告***请求住院二次共28天，每天100元，即100元/天×28天=2800元，计算在合理范围内，可以支持。

四、关于停工留薪期工资的问题。原告***经梅州市劳动能力鉴定委员会鉴定确认停工留薪期为2016年6月16日至2017年9月16日，计为15个月。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定，计算15个月合理，但应以月平均工资4978.44元计，即4978.44元/月×15个月=74676.6元。

五、关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款的规定，被告梅州市一方建筑工程有限公司应支付原告***一次性伤残就业补助金54762.84元（4978.44元×11个月）。

六、关于一次性医疗补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款的规定，被告梅州市一方建筑工程有限公司应支付原告***一次性医疗补助金19913.76元（4978.44元×4个月）。

七、关于一次性就业补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项的规定，被告梅州市一方建筑工程有限公司应支付原告***一次性就业补助金74676.6元（4978.44元×15个月）。

原告***在取得上述款项时应扣除被告梅州市一方建筑工程有限公司预交的工伤手术费和医疗费共计60000元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（一）项，《《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条之规定，判决如下：一、被告梅州市一方建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内，支付医疗费52613.47元给原告***；二、被告梅州市一方建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内，支付护理费6120元给原告***；三、被告梅州市一方建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内，支付住院期间伙食补助费2800元给原告***；四、被告梅州市一方建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内，支付停工留薪期工资74676.6元给原告***；五、被告梅州市一方建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内，支付一次性伤残就业补助金54762.84元给原告***；六、被告梅州市一方建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内，支付一次性医疗补助金19913.76元给原告***；七、被告梅州市一方建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内，支付一次性就业补助金74676.6元给原告***；八、上述第一至七项款项金额合计为285563.27元，原告***在取得上述第一至七项款项时应扣除被告梅州市一方建筑工程有限公司预交的工伤手术费和医疗费共计60000元，即被告梅州市一方建筑工程有限公司应在本判决生效后十日内支付原告***的金额为225563.27元。案件受理费10元（原告***已预交了10元），由被告梅州市一方建筑工程有限公司负担。

经审理查明，对一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案属工伤保险待遇纠纷，二审争议的焦点是梅州市一方建筑工程有限公司是否应承担赔偿***工伤损失。根据一审查明的事实，***于2014年12月11日入××梅州市一方建筑工程有限公司任行政经理，而***在2007年至2017年期间以揭阳市鑫洲建安有限公司深圳分公司员工的身份在深州市社会保险基金管理局缴交社会保险。因此，***在入××梅州市一方建筑工程有限公司期间于2015年4月24日签名的关于自愿放弃公司购买社保的《自愿承诺书》，是***的真实意思表示。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”据此，用人单位为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务，劳动者配合缴纳社会保险费也是劳动者的法定义务。在***签名放弃公司购买社会保险而在深圳缴交社会保险的情况下，梅州市一方建筑工程有限公司未为***购买社会保险，梅州市一方建筑工程有限公司、***均违反了法定义务。本案中，并无证据证明***就其放弃用人单位购买社会保险出现反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续而用人单位在合理期限内拒不办理的情形，事实上至2017年***的社会保险仍在深圳缴交。因此，***要求梅州市一方建筑工程有限公司赔偿工伤造成的损失，理由不充分，不予支持。梅州市一方建筑工程有限公司上诉认为其不应承担***工伤损失赔偿责任合理，应予支持。

综上所述，梅州市一方建筑工程有限公司的上诉理由成立，对其上诉请求应予支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。案经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初52号民事判决；

二、驳回被上诉人***的诉讼请求。

一审案件受理费10元，由被上诉人***负担。

二审案件受理费10元（已由上诉人梅州市一方建筑工程有限公司预交），由被上诉人***负担。被上诉人***应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费10元，由本院退回上诉人梅州市一方建筑工程有限公司预交的二审案件受理费10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄莉芬

审　判　员　　陈立民

代理审判员　　范宜洪

二〇一九年五月二十一日

书　记　员　　范宇辉