某某乾与重庆市普佳建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁05民终389号

上诉人（原审被告）：**乾，男，住宁夏回族自治区中卫市中宁县。

委托诉讼代理人：王军、孙建英，宁夏永东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆市普佳建筑工程有限公司。住所地：重庆市万州区。

法定代表人：刘世海，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何永芳，该公司职工。

上诉人**乾因与被上诉人重庆市普佳建筑工程有限公司（以下简称普佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**乾上诉请求：一、撤销原审判决第一项，发回重审或改判驳回普佳公司的诉讼请求；二、一、二审的案件受理费由普佳公司承担。

事实和理由：（一）双方于2016年7月15日签订的《工程承包合同书》无效，其证明效力不应当予以确认。无效的合同除解决争议条款有效外，其余一概无效，自始不发生效力，对双方均无约束力，一审认定该合同无效，但实际上承认了该合同的效力，使其合法化，助长了违法行为的继续发生。普佳公司依据该合同主张诉讼请求，没有法律事实予以支持。（二）税收、税率、税种是由税法制定，是国家行政行为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，由税务机关依照税收法律法规处理，此案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不由当事人对其进行约定，约定无效。本案争议的是该不该上税、上哪种税、税率是多少，实质是“税收”争议，不属于人民法院管辖，是司法权强制干预行政权的表现，适用法律错误。（三）一审法院认定，施工过程中，**乾向普佳公司支付税金1455941.34元错误的。**乾从来就没有用**乾的名义支付过税金。工程款是含税价，普佳公司向**乾支付的工程款当中已经扣除了税金，上税主体是普佳公司，而非**乾，其对应的税率、税种肯定不一致，不利风险完全由普佳公司承担。（四）一审以普佳公司支付工程款3885959.32元，要求**乾开具普通增值税发票完全是错误的。该工程款3885959.32元是由法院执行而来的款项，是含税的，纳税义务人是普佳公司。按照税法规定，款项从哪里来到哪里去必须与增值税普通发票保持一致，法院执行款，会计记账凭证以判决书作为依据进行记账，不需要普通增值税发票作为依据记账。如果以**乾名义是无法开具9%的增值税普通发票的，找其他单位开具的话属于虚开增值税普通发票，是犯罪行为，再者，普佳公司没有履行管理职责，没有派任何管理人员进驻工地，而收取了**乾的管理费，实际上就是税金。（五）一审判决以**乾的名义按照9%向普佳公司开具3885959.32元工程款增值税普通发票，与现行税种、税率、税金完全不一致，是明显不能履行的，判决**乾向普佳公司支付349736.34元税金更是主体错误。

除上述意见外，补充以下意见：（一）普佳公司起诉构成重复起诉，一审作出判决，审理程序违法。在**乾起诉普佳公司要求支付工程款案件中，普佳公司主张扣除涉税损失后，应付工程款158万余元，普佳公司也针对涉税损失提供了证据，法院也进行了审查，该案一审未支持普佳公司涉税损失的抗辩；一审判决后普佳公司提起上诉，主张扣除涉税损失后，应改判支付114.74万元，二审对普佳公司主张的事实及诉讼请求进行了审查并作出判决，上述事实客观说明关于普佳公司涉税损失的问题，普佳公司提起了诉讼请求，且生效判决已经审查、判决，普佳公司本案再行起诉涉税损失，构成重复起诉，违反《民诉法解释》二百四十七条的规定，故应依法驳回起诉。（二）一审判决事实认定方面存在以下问题。1.一审对双方签订《工程承包合同书》的内容及性质未做认定。**乾和普佳公司签订《工程承包合同》是2016年7月15日，普佳公司和中卫市教育局签订施工合同是2016年7月19日，**乾和普佳公司约定：以普佳公司名义中标工程项目，所有权归普佳公司，**乾负责组织施工；工程使用的印章由普佳公司批准、刻制，由**乾使用，合同约定的内容与普佳公司一审自认**乾借用普佳公司的资质承包施工涉案工程的事实完全一致。2.**乾实际多承担了增值税税金，不存在**乾欠付增值税税金的情况。（1）普佳公司实际缴纳的增值税税金最多为118.1074万元而不是发票上的税金金额152.1265万元。以普佳公司名义向中卫市教育局开具税率为11%的增值税普通发票价税合计1141万元，其中增值税税金113.07万元【1141÷（1+11%）×11%=113.07】；第二次开具税率为9%的普通发票价税合计472.99万元，其中增值税税金39.05万元【472.99÷（1+9%）×9%=39.05】。综上，两次价税合计金额1613.99万元，增值税税金总计为152.1265万元（113.07+39.05）。建安业的增值税适用《营业税改征增值税试点实施办法》（财税【2016】36号），根据36号文件第二十一条规定，普佳公司的增值税应纳税额计算公式为：应纳税额=当期销项税额-当期进项税额，销项税额为开具发票的税金合计152.1265万元，因**乾提供价税合计297万元税率为13%的增值税专用发票，普佳公司进项税额为34.0191万元，该34.0191万元可以直接从销项中全额抵扣，因此在不考虑其他进项税额的情况下，普佳公司针对该项目应缴纳的增值税最多为118.1074万元（152.1265-34.0191）。（2）**乾共给付普佳公司250.5万元，远远超过增值税税金金额。**乾完成中卫市第十一小学建设项目，教育局和普佳公司结算工程总造价共计16139935.11元，普佳公司实际向**乾支付工程款15090839元（其中合同履行期间支付11204880元，通过诉讼判决确认并履行3885959.32元），即普佳公司从工程款中扣除1049096.11元（16139935.11-15090839）。另**乾以现金方式向普佳公司支付1455941.34元税金，据此，整个合同履行完毕，普佳公司实际从**乾处获得的款项共计为2505037.11元（1455941.34元+1049096.11=2505037.11)，占普佳公司与中卫市教育局结算总价款的15%（2505037.11÷16139935.11=15%）。（3）普佳公司应返还超额部分。普佳公司收取1.5%的管理费24.21万元，增值税税金118.11万元，总计142.32万元。**乾共给付普佳公司250.5万元，多付108.18万元，普佳公司应予以返还。（三）一审判决结果有以下违法情形。1.一审判决超出诉讼请求范围，一审普佳公司并未提出要求开具税率为9%的增值税普通发票的诉讼请求，仅要求支付垫付的增值税税款，但一审直接判决开具税率为9%的普通发票，明显超出诉讼请求范围。2.一审判决超出法院主管职责范围。《中华人民共和国税收征收管理法》第二、三条规定，税务机关是税收征管机关，税收征管适用征管法规定。本案的请求权基础是建设工程施工合同纠纷，根据最高院案由规定及该案由项下没有关于法院判决税款征收的规定。一审法院判决开票，并错误适用税法规定，属于严重滥用职权的违法行为。3.一审判决如不能开具增值税普通发票，则支付税金349736元的判决内容，自相矛盾，违反法律规定。若**乾应该缴纳增值税，则根据《中华人民共和国发票管理办法》规定，就应该开具发票，而不存在不能开具普通发票的可能。也就是说，如**乾不能开具发票，唯一的原因就是**乾没有增值税缴纳义务，也就不应该承担增值税税金。一审判决将不能开具发票与承担税金作为因果关系属于违反法律规定。（四）抛开一审超越主管权的错误，一审判决也存在税法适用错误。1.按照税法规定，**乾只能由税务机关代开3%（目前是1%）的增值税普通发票，一审判决要求开具9%税率的普通发票属于税法适用错误。（1）**乾作为自然人在增值税纳税人分类中属于其他个人。《营业税改征增值税试点实施办法》（财税【2016】36号）第一条规定，在中华人民共和国境内销售服务、无形资产或者不动产的单位和个人为增值税纳税人，单位是指企业、行政单位、事业单位、军事单位、社会团体及其他单位。个人是指个体工商户和其他个人。（2）**乾作为增值税纳税人中的其他个人属于小规模纳税人。《营业税改征增值税试点实施办法》（财税【2016】36号）第三条规定，纳税人分为一般纳税人和小规模纳税人。年应纳税销售额超过规定标准的其他个人不属于一般纳税人。（3）**乾作为小规模纳税人只能开具征收率为3%（现为1%）的普通发票。《营业税改征增值税试点实施办法》（财税【2016】36号）第十九条规定，小规模纳税人发生应税行为适用简易计税方法计税。第十六条规定，增值税征收率为3%。第三十四条规定，简易计税方法应纳税额计算公式：应纳税额=销售额×征收率。因此，**乾作为小规模纳税人，只能开具征收率为3%的发票。根据《关于延续实施应对疫情部分税费优惠政策的公告》（财政部税务总局公告2021年第7号）规定，增值税小规模纳税人，减按1%征收率征收增值税，因此即使**乾给普佳公司开具发票，按照规定也只能开具1%的普通发票。判决自然人开具9%的普通发票，属于税法适用错误.2.在本案交易中，普佳公司开具增值税发票后，**乾再无增值税纳税义务。普佳公司自认**乾是借用资质挂靠经营，且事实确实如此！据此根据《营业税改征增值税试点实施办法》（财税【2016】36号）第二条规定：单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。该条款的意思是针对一项行为，挂靠人和被挂靠人只能一方缴纳增值税，要么挂靠人缴税，要么被挂靠人缴税，若都缴税属于重复缴纳，不符合增值税规定的制定原则。涉案增值税税金已经以普佳公司的名义缴纳，且税额全部由**乾支付或从**乾的工程款中扣除，增值税的纳税义务已经履行完毕，不能再由**乾缴纳增值税。同时，根据普佳公司起诉主张，其也认可增值税已经缴纳完毕，是要求赔偿垫付增值税税款，但在事实部分已经论述清楚，增值税税金实际已由**乾承担，一审判决仍要求**乾开具发票缴纳增值税，不符合税收规定。

普佳公司辩称，1.一审对增值税的判决是正确的，**乾应支付给普佳公司增值税349736.34元，但对于实际已经发生的城建税、教育费附加、地方教育费附加、印花税、个人所得税及企业所得税未予以确认金额的事项，普佳公司并不服判，而普佳公司没有上诉，是避免社会资源浪费；2.**乾与普佳公司签订的合同虽然无效，但关于结算价款是确认的，是双方权利义务的确认，合同约定由**乾承担本工程引起的一切费用、税收（包括企业所得税和个人所得税等），债权债务法律纠纷；3.本案的争议不是税收争议问题，而是普佳公司代**乾缴纳税金后要求**乾偿还给普佳公司，应属于人民法院管辖范围；4.**乾向普佳公司支付的1455941.34元已由一审查明为案涉项目的税金；5.**乾于2019年5月9日提起（2019）宁0502民初2179号案件诉讼后，才由普佳公司2020年3月及2020年7月给教育局提供4729935.11元发票，所产生的税金按照谁收益谁上税的原则，**乾作为实际施工人领取了该部分的工程款，应当向教育局提供3885959.32元的发票，但由于施工合同主体为普佳公司与教育局，普佳公司代**乾向教育局提供了该部分发票，且向国家缴纳了相关的税金，**乾应当将税金偿还给普佳公司；6.根据国家税务总局2018年第28号《关于发布企业所得税税前扣除凭证管理办法的公告》第八条、《关于国家税务总局关于发布企业所得税税前扣除凭证管理办法的公告的解读》第四条的规定，判决只能作为支出依据，仍需提供发票进行记账，才能所得税前扣除；7.管理费和税金是两个不同的概念，税金是交给国家的，管理费是交给普佳公司的，不能混为一谈，而且普佳公司参与了大量的管理活动，应该收取管理费，普佳公司每年的资质维护费用在一百万左右，应该由项目分担。公司的财务人员为案涉工程向教育局开发票、记账、支付项目费用等服务。日常的质量安全检查以及重要的检查普佳公司派人参加，且普佳公司还派专人石中利参与项目的管理核对。

普佳公司向一审法院起诉请求：一、判令**乾向普佳公司支付所垫付增值税款及附加437466.52元、个人所得税款43393.9元,并向普佳公司提供9338990.2元的成本发票及补交企业所得税130181.70元。如**乾不能提供成本发票，则请求判令**乾向普佳公司支付所垫付增值税款及附加437466.52元、个人所得税款43393.9元、企业所得税款2464929.26元，合计2945789.68元；二、本案诉讼费由**乾承担。

一审法院查明事实：2016年7月15日，普佳公司、**乾签订《工程承包合同书》一份，约定：普佳公司将其承包的中卫市第十一小学建设项目工程转包给**乾施工；开工日期2016年8月1日，竣工日期2017年3月5日，合同价款16319337.44元（本价款为暂定价款，实际价款以工程决算价为准）；承包方式为工程总承包，风险自负，独立核算，自负盈亏，工程所需资金自筹；承包费按本工程总造价的1.5%收取管理费；由**乾承担本项目工程引起的一切费用、税收（包括企业所得税和个人所得税等）、债权债务、法律纠纷；**乾承建项目工程的造价以最后建设单位审定造价为依据，支付工程款按建设单位实际支付情况相应支付，如有工程款不到位而产生的材料款、往来、人工工资等问题均由承包方自行解决，由此造成的一切后果由承包方承担。合同还对工程建设安全、质量、文明施工等事项进行了约定。合同签订后。**乾按照合同约定完成了项目工程的建设。经建设单位、施工单位、审计结算单位、委托单位（中卫市审计局）审计结算核定，确认案涉项目工程总造价16139935.11元。施工过程中，**乾向普佳公司支付税金合计1455941.34元。扣除质保金及管理费（按总价款的1%计算）后，普佳公司应付**乾工程款15090839.32元。核减普佳公司已向**乾支付工程款11204880元（付款时间为2016年-2018年2月），**乾欠付普佳公司工程款3885959.32元。经中卫市沙坡头区人民法院一审〔（2019）宁0502民初2179号〕和中卫市中级人民法院二审〔（2020）宁05民终113号〕判决，确认普佳公司应付**乾工程款3885959.32元及利息。（2019）宁0502民初2179号民事判决书生效后，**乾向中卫市沙坡头区人民法院申请强制执行，普佳公司通过中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502执849号案件于2020年5月18日向**乾支付了工程款3885959.32元及利息。2020年3月至2020年7月，普佳公司向中卫市教育局开具金额为4729935.11元的增值税普通发票，税率为9%。普佳公司以**乾未向其支付增值税款及附加、个人所得税款、补交企业所得税及开具成本发票为由诉至法院并提出上述诉讼请求。

一审法院认为，普佳公司将其从教育局承包的中卫市第十一小学建设项目工程承包给没有施工资质的**乾施工并签订《工程承包合同书》，双方之间的工程承包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”和《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方签订的《工程承包合同书》为无效合同，但**乾按照合同约定完成了施工并已交付使用，且经验收合格。在**乾作为原告与普佳公司作为被告的案件〔（2019）宁0502民初2179号〕中，法院已判令重庆市普佳建筑工程有限公司向**乾支付工程款3885959.32元及利息。在该案件中，普佳公司提出抗辩要求从应付工程款中扣除增值税款及附加、企业所得税及欠付的增值税及企业所得税，未得到支持。同时，**乾已向普佳公司支付的税金合计1455941.34元，**乾要求退还，也未得到支持。该案上诉后，经中卫市中级人民法院二审〔（2020）宁05民终113号〕对于上述案件处理结果予以维持。可见，对于普佳公司已向**乾支付工程款11204880元的税金问题及**乾已向普佳公司支付的税金1455941.34元，已经处理完毕。普佳公司在本案中再次针对该部分提出处理要求，有重复诉讼之嫌，不再处理。故对该部分诉讼请求，不予支持。对于普佳公司于2020年5月18日向**乾支付的工程款3885959.32元，**乾既未向普佳公司开具该部分工程款的发票，也未支付税金，尽管双方之间的《工程承包合同书》为无效合同，但**乾在案涉工程的承包过程中获得了利益，且普佳公司已于2020年3月至2020年7月向教育局开具了增值税普通发票，故**乾应当向普佳公司开具该部分工程款的发票或支付相应金额的税金。因双方在合同中并未约定税率，按照普佳公司向业主开具发票的税率即9%确定**乾应承担的税率。因此，**乾应当按照9%向普佳公司开具3885959.32元工程款的增值税普通发票，如**乾不能开具发票，则向普佳公司支付税金349736.34元（3885959.32元×9%）。对于上述诉讼请求部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：（一）**乾于判决生效后十五日内按照9%向普佳公司开具3885959.32元工程款的增值税普通发票。如**乾不能开具增值税普通发票，则向普佳公司支付349736.34元税金；（二）驳回普佳公司的其他诉讼请求。案件受理费30366元，由普佳公司负担26722元，**乾负担3644元。

二审期间，**乾、普佳公司均未向本院提交新的证据。

经审理，二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，**乾、普佳公司在一审中均陈述普佳公司与教育局签订承包合同，普佳公司将案涉工程转包给**乾施工，一审认定普佳公司将案涉工程转包给**乾并以**乾无施工资质为由认定双方签订的《工程承包合同书》无效并无不当，**乾上诉认为《工程承包合同书》无效，除解决争议条款有效之外，其余合同条款均无效，以及**乾与普佳公司系挂靠，普佳公司开具发票后，**乾再无纳税义务的理由不能成立，本院不予支持。

普佳公司与**乾签订的《工程承包合同书》虽然为无效合同，但案涉工程经竣工验收合格并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应该按照《工程承包合同书》的约定计算**乾的工程款，《工程承包合同书》约定，案涉工程项目引起的一切税收由**乾承担。双方已付工程款11204880元的税金问题在（2019）宁0502民初2179号、（2020）宁05民终113号案件中已处理完毕，对于11204880元工程款之外的税金，即2020年5月18日**乾通过法院强制执行普佳公司3885959.32元工程款的税金，**乾并未提供证据证明其在2020年5月18日之后向普佳公司履行了承担该部分税金的义务，对**乾关于其多承担了税金的主张不予支持，一审判决**乾向普佳公司按照9%开具3885959.32元工程款的增值税普通发票，如**乾不能开具，则向普佳公司支付349736.34元税金符合双方合同的约定，应予维持。**乾提出，税务问题应由税务机关主管，不属于人民法院管辖，且**乾作为自然人，属小规模纳税人，只能开具3%的普通发票，一审要求其开具9%税率的发票适用税法错误，但本案处理的系双方关于税金承担的问题，并非税率、税种问题，属于民事诉讼范围，一审根据双方合同的约定和本案已查明的事实判决税金承担主体以及**乾承担的税率并无不妥，对**乾的上述主张不予支持；**乾认为3885959.32元工程款及利息系法院执行而来的款项，是含税的，纳税义务人是普佳公司，且普佳公司可以判决书作为记账依据，不需要开具增值税普通发票作为记账依据，本院认为，双方合同约定税金由**乾承担，普佳公司已将上述工程款支付给**乾，**乾就应承担该部分工程款对应的税金，**乾个人无法开具发票不能作为其拒绝承担合同义务的抗辩；双方合同仅对税金承担问题作出约定，对于承担的税率未作约定，一审以普佳公司向发包方教育局开具发票的税率确定**乾应承担的税率符合本案实际情况，亦无不妥，对**乾关于一审认定9%的税率与现行税种、税率、税金不一致，明显不能履行的上诉理由不予支持；普佳公司一审要求**乾支付普佳公司垫付的增值税款，一审根据双方合同约定判决由**乾开具增值税发票，如不能开具则承担相应税金并未超出普佳公司的诉讼请求，**乾关于一审超出诉讼请求的上诉理由也不能成立。

综上，**乾的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6546元，由**乾负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈文普

审判员　　孙　静

审判员　　谈　雪

二〇二一年六月二十九日

书记员　　张　旭

本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。