青海鼎翔建筑工程开发有限公司与某某、青海省湖东种羊场等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省海南藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）青25民终176号

上诉人（原审被告）：青海鼎翔建筑工程开发有限公司。

法定代表人：丁某。

委托诉讼代理人：陈某，青海睿鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王某1，青海睿鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，现住西宁市。

委托诉讼代理人：李某，青海润君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青海省湖东种羊场。

法定代表人：夏某。

委托诉讼代理人：王某2，现住青海省西宁市。

被上诉人（原审被告）：海南州水利水电工程建筑安装总公司。

法定代表人：刘某。

委托诉讼代理人：杨某，住青海省西宁市。

被上诉人（原审被告）：青海省乐都水利水电机械化工程总公司。

法定代表人：祁某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张某。

上诉人青海鼎翔建筑工程开发有限公司（以下简称鼎翔建筑公司）因与被上诉人**、海南州水利水电工程建筑安装总公司（以下简称海南水利水电总公司）、青海省乐都水利水电机械化工程总公司（以下简称乐都水利水电总公司）、青海省湖东种羊场建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2019）青2521民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2020年9月9日，**向本院申请财产保全，并提供由阳光财产保险股份有限公司西宁市中心支公司出具的保函提供担保，本院作出（2020）青25民终176号裁定，本院查询**提供的鼎翔建筑公司中国农业银行西宁城西区西川南路支行账户，经查证无该账户信息，本院未能采取保全措施。上诉人鼎翔建筑公司委托诉讼代理人陈某、王某1，被上诉人**及其委托诉讼代理人李某，被上诉人海南水利水电总公司委托诉讼代理人杨某、乐都水利水电总公司委托诉讼代理人张某、青海省湖东种羊场委托诉讼代理人王某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

鼎翔建筑公司上诉请求：1、撤销（2019）青2521民初1210号民事判决；2、改判上诉人支付被上诉人**4米*15公分工程部分扣除税金后的欠款13万元，并驳回被上诉人**对于上诉人的其他诉讼请求；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决上诉人按5米*20公分向被上诉人**支付工程差价288241.61元的事实认定错误。1、依据**起诉状所阐述的事实，路面按5米*20公分施工系其本人与青海省湖东种羊场达成的协议，意思表示系**与湖东种羊场做出的，作出上述新的意思表示后，**及青海省湖东种羊场均未将其双方达成的增加或变更施工的事实告知鼎翔建筑公司，对此并不知情，且增加内容不属于己方承包合同的范围，亦不属于鼎翔建筑公司转包给**的施工范围，故此，该增加部分的权利义务属于**及湖东种羊场，**完成增加工程的施工，湖东种羊场接受其施工成果，其双方应对增加部分进行结算和付款。己方即非增加部分的承包人亦非转包人，更非实际受益或使用人，没有向**付款的权利和义务，一审判决己方承担该增加部分的工程款，没有事实和法律依据，且严重违反公平诚信的基本民法原则。2、青海省湖东种羊场工程与海南州水利水电工程建筑安装总公司、青海省乐都水利水电机械化工程总公司结算时，严格依据双方签订的《施工合同》执行，对于与**新增的工程量并未与海南州水利水电工程建筑安装总公司、青海省乐都水利水电机械化工程总公司结算，说明该增加部分的工程款应由湖东种羊场与被上诉人**进行结算和支付，与上诉人等无关。

二、一审认定**应获得劳动报酬的事实错误，**获得工程款应承担税款。一审查明的事实，**系工程实际施工人，取得的是工程施工的权利和义务，获取的是转包工程的工程款并非劳务工资，故此承担税款是法定义务，鼎翔建筑公司代为支付的税款应从欠付工程中扣减，己方没有承担此部分税款的义务。三、本案的诉权及诉讼主体资格。**作为实际施工人依据鼎翔建筑公司转包给其的工程，应支付给**的工程款为1622342.37元，已付1216700元，扣减税款28万元，欠付12万余元，对于该款项**有权向本案鼎翔建筑公司及其他被上诉人主张。对于增加的288241.65元工程款，**仅有权利向青海省湖东种羊场主张，而无权要求鼎翔建筑公司及其他被上诉人承担，故此，对于增加部分工程款的主张，**不是适格的主体资格，应驳回对己方关于此部分主张的起诉。综上所述，一审判决事实认定错误，判决结果违背基本的等价有偿、公平原则，恳请二审法院尊重事实，依法撤销一审判决，改判支持鼎翔建筑公司的上诉请求。

**辩称，一、一审判决事实认定清楚，适用法律准确，请求二审法院依法维持一审判决。鼎翔建筑公司提出的新增加工程量系**与湖东种羊场单独达成协议的主张不予认可；涉案工程变更的正常的工程量变更，是属于己方承包的范围之中。涉案工程虽出现的增加部分，但该部分应属总工程量的一部分，鼎翔建筑公司承担支付责任。二、鼎翔建筑公司没有相应的证据证明约定税款由**承担，同时也没有相应的证据能够证明鼎翔建筑公司有权代扣税款，也未说明税金的计算已根据，应当承担举证不能的不利后果。综上，请求驳回鼎翔建筑公司的全部上诉请求。

青海省湖东种羊场辩称，涉案项目是乐都水利水电总公司与青海省湖东种羊场之间签订的，变更部分与我们湖东种羊场无直接关系；根据工资进度已经拨付工程款，税金与湖东种羊场无关。

海南水利水电总公司辩称，**要求我公司承担支付责任的诉讼请求无事实和法律依据，增加的工程量与税金与我公司无直接关系，请求驳回鼎翔建筑公司的上诉请求，维持一审判决。

乐都水利水电总公司辩称，一、根据合同相对性原则，乐都水利水电总公司与**之间不存在任何合同关系，同时鼎翔建筑公司具有独立法人资格，对外承担独立的民事责任的主体资格，鼎翔建筑公司将涉案工程交给**施工，**与鼎翔建筑公司之间存在合同关系，乐都水利水电总公司对此并不知情，所以一审判决而不要求乐都水利水电总公司承担责任的判决书完全正确；二、一审中鼎翔建筑公司与湖东种羊场以及乐都水利水电总公司均明确表示工程款已经结清，不存在欠付工程款的事实；一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当维持原判。

**向一审法院起诉请求：一、依法判令鼎翔建筑公司、海南水利水电总公司、乐都水利水电总公司、青海省湖东种羊场向**支付工程款698739.7元。二、依法判令鼎翔建筑公司、海南水利水电总公司、乐都水利水电总公司、青海省湖东种羊场给付延期支付工程款利息88507元，合计787246.7元。三、本案诉讼费由鼎翔建筑公司、海南水利水电总公司、乐都水利水电总公司承担。

一审法院认定事实：2013年，青海省湖东种羊场将位于共和县哇玉分场土地整理开发项目二、三标段（涉案工程）发包给海南水利水电总公司和乐都水利水电总公司，海南水利水电总公司、乐都水利水电总公司又将该涉案工程转包给鼎翔建筑公司，鼎翔建筑公司于2015年5月将涉案工程部分分包给**进行施工，双方未签订书面合同，经双方口头约定，鼎翔建筑公司将其从海南州水利水电总公司、乐都水利水电总公司处承包的青海省湖东种羊场哇玉分场土地整理开发项目二、三标段（涉案工程）转包给**进行施工，其于2016年5月13日进场施工，于2016年10月19日完工。并经**与鼎翔建筑公司核算后鼎翔建筑公司认可**所完成的工程量及应付工程款为如下：D30渠道共计2417.35米，单价118.94元，共计287519.61元；D40渠道共计1247.1米，单价171.73元，共计214164.48元；三标段完成1750.37米，单价118.22元，共计206928.74元；田间路三标段5608.9米，单价85.25元。共计478158.72元；硬化路实际施工路面为5米，厚度20厘米，1210米，共计723812.47元（计算方式为：原按路面4米，厚度20厘米，计价435570.82元，**与鼎翔建筑公司双方均认可合同差价288241.65元等于723812.47元），以上总计1910584.02元。鼎翔建筑公司已向**支付工程款1000000元，劳务工资216700元，尚欠693884.02元，鼎翔建筑公司至今未向**支付。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，**、鼎翔建设公司对涉案工程及**所完成的工程量即D30渠道、D40渠道、三标段、田间路三标段、硬化路的事实双方均不持异议，本院予以确认；本案争议焦点为硬化路应按4米，厚度15米或者应按5米，厚度20厘米进行计算、鼎翔建设公司是否应当给付**差价款288241.65元的问题。**认为，应按5米，厚度20厘米进行计算，鼎翔建设公司则认为，应按4米，厚度15米进行计算。本院认为，因涉案工程已完工并交付使用，在此期间鼎翔建设公司亦未提出异议，且双方在变更签证中注明变更工程量及投资，以现场实际完成合格工程为结算依据，故**要求鼎翔建设公司青海鼎翔建筑工程开发有限公司支付工程款405642.37元及合同差价2800241.65元，共计693884.02元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；鼎翔建设公司与**达成的建设工程施工合同中，**作为施工人，应得到劳动报酬。该涉案工程的建设合同虽系鼎翔建设公司与海南水利水电总公司、乐都水利水电公司签订，鼎翔建设公司又将该涉案工程转包给**进行施工。青海省湖东种羊场是涉案工程的实际所有人和发包人，根据法律规定应在欠付工程范围内支付劳务工资，但涉案工程已交工使用，且青海省湖东种羊场与鼎翔建设公司、海南水利水电总公司、乐都水利水电公司之间已结算完毕，不存在欠付工程款。故**要求海南水利水电总公司、乐都水利水电公司、青海省湖东种羊场承担支付责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持；关于**要求鼎翔建设公司支付逾期利息的诉求，根据相关法律规定，当事人未按照合同约定支付工程价款的行为属违约行为，故鼎翔建设公司应当向**支付利息，利息应从涉案工程交付之日起计算，涉案工程于2016年10月竣工并交付使用，故**要求从2017年1月25日起实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75％计息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；关于鼎翔建设公司要求扣除税金280000元的辩解意见，因鼎翔建设公司没有相应的证据证明约定**承担，对此鼎翔建设公司承担举证不能的法律后果。综上所述，**要求鼎翔建设公司支付工程款693884.02元的诉求及利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青海鼎翔建筑工程开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付**工程款693884.02元；二、青海鼎翔建筑工程开发有限公司以693884.02为基数从2017年1月25日起实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75％向马竣辉支付利息。案件受理费11938元，由**负担50元，由青海鼎翔建筑工程开发有限公司负担11888元。

本院二审期间，上诉人鼎翔建筑公司为支持其上诉理由成立向本院提交如下证据：（三标段）调整田间道路工程量变更增加投资审核表一份，拟证明生产报告中1210米，价格申报表中，要求水泥硬化路是15厘米价格是89304元。审核表和申报表一样的都是15*4，最后的审核表是按照配套表是4*15的一致的。

**质证认为：该审核表一审已提交，不属于二审证据。应该按实际完成工程量结算。

青海湖东种羊场质证：不发表质证意见。

海南水利水电公司质证：不在我们标段范围内，不发表质证意见。

乐都水利水电总公司质证认为：变更内容没有异议。

为进一步查明案情，本院通知青海省湖东种羊场向本院提供建设工程施工合同，通知乐都水电水利总公司提供完税票据，本院依法将建设工程施工合同及完税票据予以质证。

该建设工程施工合同显示，发包方为青海省湖东种羊场，承包方为乐都水利水电总公司，丁某在承包方委托代理人一栏中签名。

青海湖东种羊场质证认为，我方与乐都水利水电总公司签订的合同。丁某是乐都水利水电总公司委托代理人。

**质证认为，鼎翔建筑公司法定代表人丁某与乐都水利水电总公司存在挂靠关系，鼎翔建筑公司借用乐都水利水电公司的资质承包了涉案工程。该完税凭证是总工程款5982716.5元上缴税金为321804.81元，故由**承担86470.76元税金不符合实际情况且鼎翔未提供证据证明。

乐都水利水电总公司质证认为，乐都水利水电公司与（鼎翔建筑公司）丁某之间是分包关系。

鼎翔建筑公司质证认为，丁某代表乐都水利水电总公司与湖东种养场签订的合同，**是实际施工人，无证据证明是分包合同。**的实际工程款是1622342.37元，上诉状及庭审时对税金计算有误，依据上述工程款各项完税税率税金为86470.76元，该税金应由**承担。

海南水利水电总公司质证认为，海南水利水电总公司与青海湖东种羊场签署的是该工程的二标段项目，与己方无关。所签订的合同不清楚。

本院结合各方当事人的质证意见，本院认证意见：对鼎翔建筑公司提交证据1的证明方向本院不予认可，该审核单注明以现场实际完成合格工程为结算依据；青海省湖东种羊场提供的总包合同及乐都水利水电总公司提供的完税凭证的真实性、合法性、关联性予以确认。

本院除一审审理查明的事实外，本院经审理查明，鼎翔建筑公司法人丁某借用乐都水利水电总公司企业建筑资质与青海省湖东种羊场签订了建设工程施工合同。鼎翔建筑公司以乐都水利水电总公司的名义上缴湖东种羊场哇玉土地整理项目二标段的总工程款5982716.5元的税金321804.81元。

本院认为，本案争议焦点为：一、青海省湖东种羊场与乐都水利水电总公司签订的建设工程合同效力问题，鼎翔建筑公司与**口头分包合同效力问题；二、争议标的硬化路路面宽增加1米，路基增厚5厘米所产生的工程款288241.61元是否为合同外增加的工程量，是否由鼎翔建筑公司、乐都水利水电总公司、青海湖东种羊场、海南水利水电总公司承担给付工程款的责任；三、案涉工程税金是否从**的工程款中扣除。

关于焦点一：依据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷司法解释(一)》第一条第（二）款规定，鼎翔建筑公司丁某借用乐都水利水电总公司资质并以乐都水利水电总公司的名义与青海省湖东种羊场签订的《建设工程施工合同》、鼎翔建筑公司将涉案部分工程分包**的行为，均属于无效行为，双方之间签订的合同为无效合同。乐都水利水电总公司、鼎翔建筑公司法定代表人丁某、**均存在违法行为。

关于焦点二，**主张其施工的硬化路路面宽由4米加宽5米，路基由15厘米加厚20厘米，系发包人青海湖东种羊场厂长的命令其进行变更工程量的，对**的该主张青海省湖东种养场不予认可，认为发包人增加工程量应该由**向法庭提供增加工程量签证单等相关证据，鼎翔建筑公司认为硬化路面及路基增加的工程量系**与青海湖东种羊场意思表示，该增加部分的费用由**及青海湖东种羊场承担，鼎翔建筑公司对增加的工程量是不知情。本院认为，青海省湖东种羊场、鼎翔建筑公司对**已完成交付使用的硬化工程路面从合同内的工程量4米加宽1米，路基由15厘米加厚5厘米的增加的工程量所产生的工程款288241.65元支付问题提出了异议，**主张的增加工程量虽没有发包方青海湖东种羊场的签证单及其他书面材料，但是结合涉案分包合同实际完成的工程量、以及青海省湖东种羊场与乐都水利水电总公司变更签证单中注明其他内容即变更工程量及投资，以现场实际完成合格工程为结算依据的约定，本院确定增加的工程量为涉案分包工程承包的工程量。且鼎翔建筑公司在交付验收时未提出异议，青海省湖东种羊场亦未提出异议，青海湖东种羊场应当对增加（实际完成）的工程量依据合同相对性原理，向乐都水利水电总公司行使付款责任。乐都水利水电公司虽未参与涉案三标段的施工合同，但允许他人以自己名义承揽施工。同时，乐都水利水电公司将本企业资质借用丁某的行为，以及丁某以乐都水利水电总公司的名义与青海省湖东种羊场签订的建设工程合同均属于无效行为，乐都水利水电总公司、鼎翔建筑公司丁某均存在违法行为，被挂靠人乐都水利水电公司对挂靠人丁某（鼎翔建筑公司）的涉案工程欠款应当承担连带清偿责任。青海省湖东种羊场是涉案工程的收益人，对增加的工程量应当对实际施工人承担付款责任。海南水利水电公司施工涉案二标段工程，本案争议标的系三标段修建硬化路所产生的工程量，故海南水利水电总公司不应承担给付责任。

关于焦点三，鼎翔建筑公司要求扣除税金86470.76元的抗辩意见是否成立。鼎翔建筑公司将涉案施工工程部分分包给**，**与鼎翔建筑公司核算后确定**所完成的工程量及应付工程款为1622342.36元（双方认可差价288241.65元），该工程量及单价与总包合同的单价一致，鼎翔建筑公司与**分包合同除合同价款外未额外获利，鼎翔建筑公司已完成上缴涉案总工程合同价款5982716.5元的税金321804.81元，故鼎翔建筑公司依据合同内的工程款1622342.36元及工程税率计算税金为86470.76元，符合本案实际状况，故本院对该抗辩意见予以支持。

综上所述，鼎翔建筑公司的上诉请求部分予以支持，部分不予支持。原审未查明本案事实，本院在查明事实的基础上依法予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决如下：

一、撤销青海省共和县人民法院（2019）青2521民初1210号民事判决；

二、上诉人鼎翔建筑工程开发有限公司于签收本判决之日起十日内支付**工程款607413.26元及利息（以607413.26元为基数，自2017年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付款之日止），青海省乐都水利水电机械化工程总公司对上述给付工程款及工程款利息承担连带清偿责任；

三、青海省湖东种羊场对欠付的建设工程款288241.65元范围内对**承担责任。

四、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件理费11938元，由**负担50元，由青海鼎翔建筑工程开发有限公司负担11888元。二审诉讼保全费5000元由**承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　洛 什 吉

审 判 员　叶 忠 措

审 判 员　贾　　洋

二〇二〇年十一月十日

法官助理　华旦达哇

书 记 员　赵　　婷

附：本判决适用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

第二条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的。应予支持。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可与按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。