某某、重庆市潼南某某耐磨材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院 民事判决书 （2018）川09民终969号 上诉人（原审原告）：**，男，1977年10月10日出生，汉族，住四川省遂宁市***。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，陕西同顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：**，陕西同顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市潼南**耐磨材料有限公司，住所地重庆市潼南县梓潼镇硝楼办事处七村，统一社会信用代码91500223203697581J。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，四川遂州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆**建设工程集团有限公司，住所地重庆市潼南区梓潼街道办事处石院街197号，统一社会信用代码915002236889385067。 法定代表人：余暇，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：遂宁福安**城镇资产经营有限公司，住所地四川省遂宁市******三十米大街，统一社会信用代码91510904756614731J。 法定代表人：ＸＸ，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 原审被告：重庆**房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南坪西路23号金台大厦10楼3号，统一社会信用代码91500108762682730W。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，重庆鼎圣律师事务所律师。 原审第三人：遂***建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市船山区中国西部现代物流港西部铁路物流园B3-1幢3层1号，统一社会信用代码9151090078814456X4。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 原审第三人：***，男，1969年3月18日出生，汉族，住四川省遂宁市***。 上诉人**因与被上诉人重庆市潼南**耐磨材料有限公司（以下简称**公司）、重庆**建设工程集团有限公司（以下简称**公司）、遂宁福安**城镇资产经营有限公司（以下简称福安公司）、原审被告重庆**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、原审第三人遂***建筑工程有限公司（以下简称贵伦公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市***人民法院（2018）川0904民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***、**，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人福安公司的委托诉讼代理人**、***，原审被告**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人贵伦公司、***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决第三项，即驳回**的其他诉讼请求；2.改判**公司、**公司承担一审判决第一、二项确定的给付责任，并由福安公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.判令**公司、**公司给付**工程款666711.93元及利息，利息从2014年9月9日起至付清之日止，按银行同期利息的3倍计算；4.本案一、二审诉讼费及其他费用由**公司、**公司和福安公司承担。事实和理由：1.原审判决已查明**公司、**公司与**公司之间属于委托关系，却错误判决委托人**公司、**公司不承担责任，违反了民事诉讼证据的认定规则。案涉工程项目的承建方是**公司和**公司，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，**与**公司签订的《建筑工程施工协议》的合同主体应当是委托人**公司和**公司，**向两公司主张权利有充分的事实依据和法律依据，其应承担给付责任，原审判决认定**公司、**公司将工程转包给**是错误的。2.原审判决错误地把**与业主福安公司的结算认定为是**与**公司和**公司的结算，漏算部分工程款，导致实体判决错误。按照合同法原理，**与委托人**公司、**公司均应受《建筑工程施工协议》的约束，承担并履行相应的权利和义务。虽然**未与福安公司签订任何协议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，福安公司应当在欠付工程款范围内承担向实际施工人**给付工程款的责任，双方达成的工程款支付协议，福安公司支付的只是**向福安公司实际交付的其中一部分工程，不包括已经完成但未交付的网管、临时设施等部分工程，原审判决遗漏了该部分工程。福安公司与**的结算并不代表**公司和**公司与**进行结算，**依照施工协议的结算条款向合同相对***公司和**公司进行全部工程价款结算有理有据。按照鉴定工程总额7576269元下浮3%后的7348980.93元，品迭已领取的6682269元，尚欠**工程款666711.93元，根据施工协议的约定，逾期支付工程款应当按银行同期利息的3倍支付逾期利息。3.对履约保证金利息和停工损失利息认定错误。受托人**公司于2016年2月1日向**出具的***明确载明“利息按银行最低利息4倍，月息2.4分计算，利息共计算26个月，共计208万元……”，该约定并不违反法律规定，原审判决按人民银行对建设银行规定的同期贷款利息计算是错误的，应按照月息2.4%计息。停工损失利息应从2014年4月1日起按银行同期贷款利息标准计算。4.原审判决适用法律不当。本案应适用《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零二条的规定，认定委托人**公司和**公司属于施工协议的合同主体。**公司在庭审中证实其与**公司和**公司是委托与受委托的法律关系，一切权利义务均应由二公司承担，**公司和**公司对此未作任何辩解。原审判决在没有事实和证据的情况下，否认委托关系，错误适用法律，导致判决错误。5.原审判决滥用情势变更制度。契约严守是合同法的基本原则，不可归责于合同当事人的原因导致合同缔约时的基础动摇或丧失强行维持合同原有效力将导致合同当事人之间的利益均衡关系受到破坏且严重违背公平诚信原则时，才能适用情势变更制度。原审判决错误地把**公司和**公司中标的福安公司项目属于BT工程性质，应由承包***公司和**公司垫资的事实归责于**公司没有支付工程款。**公司和**公司在诉讼中并未提出以情势变更的理由变更或解除合同，法院不得主动适用情势变更原则。 **公司辩称，**公司提交了公安机关对***、***、***以及**、**等人的讯问和询问笔录，结合其他证据证实了案涉工程是**公司转包给**施工的事实，而非委托关系。一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。 **公司辩称，同意**公司的答辩意见。 福安公司辩称，**与福安公司达成的建筑工程结算协议，是***等自愿真实意思的表示，合法有效。福安公司全部依照协议履行，不存在未付和欠付工程款，协议明确约定对工程已施工部分的费用进行结算，不存在遗漏工程款的说法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 **公司述称，**公司与**公司、**公司是委托而非转包关系，理由与**表述的一致。因鉴定取材系**单方提供，没有双方认可的相关资料，一审依据鉴定报告书判决损失赔2415268.44元是错误的。机械设备的租赁费用、管理费用均未提供支付转账票据，部分建筑材料未使用完毕，还有剩余价值没有估算。履约保证金的退还、损失赔偿应由**公司和**公司共同承担。 贵伦公司、***未发表陈述意见。 **向一审法院起诉请求：1.判令**公司、**公司、**公司共同返还**支付的3300000**约保证金以及迟延返还的利息；2.判令**公司、**公司、**公司共同承担支付拖欠工程款本金894000元并按照银行同期贷款利率三倍的标准支付利息；3.判令**公司、**公司、**公司共同承担因被迫停工给**造成的损失2415268.44元以及利息；4.福安公司对第一、二项诉讼请求承担连带赔偿责任；5.本案件所产生的一切费用包括诉讼费由**公司、**公司、**公司、福安公司共同承担。 一审法院认定事实：福安公司系遂宁市***人民政府下属的国有公司。2013年8月23日，福安公司向**公司、**公司发出的《中标通知书》载明“你方于2013年8月15日所递交的遂宁市***东城工业园基础设施及棚户区（公租房）建设项目投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：施工企业核定的有效规费取费证后总价下浮0%的投标报价；代付费年利率百分之十（10%）；未支付工程建设费年固定回报率：百分之十三（13%）。”***安置房工程包含在上述中标项目之中。2013年10月29日，遂宁市***人民政府作为甲方，**公司（投资方）与**公司（施工方）作为乙方补签了《***东城工业园基础设施及棚户区（公租房）建设项目投资建设合同》，该合同载明“东城工业园基础设施及棚户区（公租房）建设项目经公开招标乙方中标作为项目投资建设业主（其中，潼南**耐磨材料有限公司对项目进行全额投资，重庆**建设工程有限公司为施工方）”，“全部工程价款以***审计局的审计决算为准”，“甲方在该项目工程竣工验收合格移交之日起三年内按4:3:3的比例，分别并按年度支付工程投资款及相应的财务费用”。该合同甲方由遂宁市***人民政府委托人***签字并加盖区政府公章，乙方由**公司法定代表人***签字并加盖**公司公章。同年9月3日，**公司的法定代表人***以**公司遂宁市***三路工程项目部（以下简称**公司**项目部）的名义与**公司签订了《工程责任内部承包协议》。该协议约定，将**公司**项目部总承包的***安置房工程1#~14#楼以包工包料定价包干的形式转包给**公司，并就工程内容、期限、质量、工程价款计算等相关问题进行约定；其中载明：“全部工程价款以***审计局的审计决算为准……甲方（**公司**项目部）以项目业主审计认定的乙方（**公司）施工段乙方所做工程量总价的90％为支付乙方所做工程总价”、“甲方在该项目工程竣工验收合格且项目业主决算审计完毕之日起三年内按4:3:3的比例支付完乙方工程款。”、“在建设业主方颁发的工程入场书面通知5日内乙方须按工程承包总额（预算）的5%向甲方指定账户转入工程建设履约保证金500万元人民币”。同日，**公司的法定代表人***以**公司**项目部的名义向**公司出具《授权委托书》，载明“授权范围：按授权人与被授权人于2013年9月3日签订的《工程责任内部承包合同》的约定，全权负责与施工单位洽谈和签订‘遂宁市******安置房四期工程’的《建筑工程施工协议》，并履行该协议中约定的权利和义务。授权期限：从本委托书签发之日起到‘遂宁市*****安置四期工程’项目财务决算完毕为止”。2013年9月25日，**与***对此前***所完成的***安置房工程临时设施费用结算为260000元（已支付）。次日，**公司与**签订了《建筑工程施工协议》。该协议约定，**公司将***安置房工程发包给**，双方并就工程施工的相关情况进行了约定，还明确约定“全部工程价款以遂宁市***审计局的审计决算为准”、“工程结算按二类工程总造价下浮3%执行”、“乙方（**）软垫到±0.00以后，单幢提交工程进度报表，通过监理单位和甲方（**公司）审核后，甲方于次月15日前按工程进度款审核金额的80%支付给乙方”。该协议还载明：“本工程履约保证金叁佰万元人民币，合同签订的当日，乙方（**）支付甲方（**公司）壹佰万**约定金，进场10日内乙方将剩余工程保证金人民币贰佰万元转入甲方指定的账户。工程保证金在本工程进场施工三个月内无息退还50%，剩余50%在进场施工半年内无息退还”。后**组织人员、机械等进场施工，施工现场以**公司名义施工，**的施工单位管理人员公示载明：***系项目经理，**系技术负责人，***系施工员，**系安全员，**系材料员。**公司法定代表人***在《施工组织设计（方案）报（复）审表》、《地基验槽记录》、《技术、经济签证核定单》等资料上以施工单位项目负责人签名。2013年11月6日，**公司向遂宁市***人民政府提出退出含案涉工程等项目施工的申请，2013年11月25日，**公司向**公司出具的《通知》载明“由重庆市**建设工程集团有限公司-遂宁市***三路工程项目部在2013年9月3日授权于贵司的授权委托书作废”，该《通知》于2013年11月28日由**公司的法定代表人***签收。2014年1月29日，遂宁市***人民政府作为甲方，**公司（投资方）与四川红叶建设有限公司（施工方）作为乙方签订《*****、***三家公路及临港产业园区、东城工业园基础设施与城市棚户区（公租房）建设项目投资建设合同》，该合同载明“潼南**耐磨材料有限公司对项目进行全额投资，四川红叶建设有限公司为施工方”，“全部工程价款以***审计局的审计决算为准”，“该合同甲方由遂宁市***人民政府委托人***、**建签字并加盖区政府公章，乙方由**公司法定代表人***签字并加盖**公司公章。”2014年3月5日，案涉工程因资金原因，业主方与施工方协商未果，工地正式停工。2014年7月20日，**公司、**公司的该工程技术负责人**就案涉工程停工损失情况进行清理，形成了《停工现场剩余材料清单汇总》一份、《劳务班组停工辅材清理清单》三份（即一、二、三标段）。2014年7月28日，监理单位***对上述损失清单四份签名进行了确认。据此，**与**公司法定代表人***在就工程停工损失分类进行了签字确认。2014年9月9日，四川中益司法鉴定中心受福安公司的委托对**修建的***安置房工程3、4、5、6、7、8、9、10、13号楼已施工部分进行工程费造价鉴定，并出具川中司鉴中心〔2014〕造价鉴字第03号工程造价司法鉴定意见书，其鉴定意见：“经计算**3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、13#（已施工部分）工程费用为7576269（柒佰伍拾柒万陆仟贰佰陆拾玖）元。”2015年2月15日，福安公司与实际施工人**就上述工程费用7576269元按照平均下浮11.8%后作为案涉工程最终合同价款，即案涉工程合同价款为人民币6682269元及其支付方式达成协议，该工程款现已支付完毕。另查明，从2013年9月24日起至同年12月14日，**分九次向**公司缴纳共计人民币2750000元，作为**与**公司签订的《建筑工程施工协议》履约保证金。交款情况如下：2013年9月24日、9月26日、9月29日、10月16日、10月18日，**分别向**公司指定的***的账户（卡号62×××70）转款500000元、100000元、300000元、150000元、150000元；同年9月25日，**安排**按照**公司法定代表人***的指示向**公司转款500000元，作为**公司向**公司所交履约保证金；同年10月16日，**向**公司的法定代表人***的账户转款450000元；同年11月9日，**以**的名义向**公司的法定代表人***的账户转款500000元；同年12月14日，**安排***向**公司转款80000元，并给付现金20000元。2016年2月1日，**公司法定代表人***向**出具***载明：收到*****四期安置房保证金3300000元，从2013年10月至今未还本金及利息，月息贰分四计算，并用綦江区三江街道95号地块开发项目或合川中华职业学校开发项目作为还款来源和担保。同日，**公司法定代表人***向**指定的**账户转款人民币40000元。又查明，在原一审审理过程中，一审法院依法委托四川金信工程造价师事务所有限责任公司对**主张的停工造成的材料、人工等损失进行鉴定，该公司于2017年7月25日出具川金造基（2017）018号司法鉴定报告书，其鉴定结果为：“******四期工程停工损失费为：2415268.44元。其中，（一）现场剩余材料损失为：456460.31元，（二）各标段（班组）辅材损失为：755416.00元，（三）各标段（班组）设备租赁费损失为：534892.13元，（四）3-7月停工现场管理人员工资：608500.00元，（五）2014年8月至2015年5月门卫、看守人员工资为：60000元。”就该鉴定意见，该公司鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，对提出的质疑，均作了解释说明。**对鉴定意见无异议，**公司、**公司、**公司对部分损失有异议，但未提出相关依据。再查明，福安公司作为案涉工程的发包人，**公司（投资方）与**公司（施工方）就案涉工程联合投标并中标，系案涉工程的总承包人，福安公司与**公司、**公司系发包、承包关系。**公司、**公司将案涉工程整体转包给**公司，**公司、**公司与**公司之间系转包关系。**公司将案涉工程整体交给**个人进行施工建设，**系案涉工程的实际施工人。上述事实，有**提供的民事诉状、中标通知书、2013年9月3日的《授权委托书》、建筑工程施工协议、项目主体责任公示牌及现场的照片、施工组织设计（方案）报（复）审表（2份）、**公司文件（通知）、关于遂宁市***棚户区改造工程***公租房项目10﹟、11﹟、12﹟、13﹟楼±0.000标点位置的工作联系函、地基验槽记录（2份）技术、经济签证核定单（6份）、技术、经济签证核定单（1份）、运距核定单、2012年12月27日***出具《***》、停工时间证明、2013年10月19日**公司《请示》、四川中益司法鉴定中心《建筑工程质量鉴定意见书》及《工程造价司法鉴定意见书》、2016年2月1日***出具***、银行转款凭证，******小区工程停工现场剩余材料清单汇总、工程劳务班组停工辅材清理清单三份、川金造基（2017）018号司法鉴定报告书、场平工程交接单、******四期公租房临时设施清单统计表及收条；**公司提交的中标通知书、授权委托书、投资建设合同、工程责任内部承包协议、通知（授权作废）、**电汇凭证、***汇款查询单、关于解除施工顾虑择优确认施工单位函、公安机关询问笔录；**公司提供的中标通知书、授权委托书及工程责任内部承包协议、建设工程施工协议、建设银行的转账凭条40000元；福安公司提交的证据工商营业执照、法定代表人身份证明、《***东城工业园基础建设及棚户区（公租房）建设项目投资建设合同》、《******四期安置房（已施工部分）工程费用合同》以及庭审笔录等证据在卷为证。 一审法院认为，福安公司系遂宁市***人民政府下属的国有公司，遂宁市***人民政府与**公司（投资方）、**公司（施工方）签订的合同，实际由福安公司在履行。福安公司作为案涉工程的发包人，**公司与**公司就案涉工程联合投标并中标，系案涉工程的总承包人，双方系合法的发包与承包关系。**公司与**公司将承包工程***安置房部分整体转包给**公司，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，因**公司系房地产开发公司，不具有建筑资质，**公司、**公司与**公司所签订的《工程责任内部承包合同》因违反法律的强制性规定而无效，双方之间系非法转包的法律关系。**与**公司所签订的《建筑工程施工协议》,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，因**系自然人，不具备案涉工程施工资质，以**公司**项目部名义进行施工建设，因此该《建筑工程施工协议》也属于无效协议。就**主张**公司、**公司与**公司系委托代理关系，与一审法院查证的事实不符。**公司**项目部向**公司出具的《授权委托书》与**公司、**公司和**公司所签订的《工程责任内部承包合同》本身就是相冲突的，综合本案的其他系列证据，及**公司作为合同相对人收取了履约保证金，**亦一直要求**公司支付工程款的事实，证明**公司、**公司与**公司名为委托代理关系，实际为非法转包法律关系。就**要求**公司、**公司和**公司返还履约保证金的诉求。因《建筑工程施工协议》无效，**公司收取**的履约保证金无法律根据，应当予以返还，根据审理查实，收取**履约保证金的系**公司，实际收取金额为2750000元，**公司法定代表人***于2016年2月1日给付**人民币40000元，但同日给**出具的***中承诺尚欠**保证金及利息，故应认定***于2016年2月1日给付**人民币40000元是支付**的保证金利息，因此**要求返还其已支付履约保证金以及迟延返还的利息的请求，一审法院应予以支持，但应从利息中品迭***于2016年2月1日给付**人民币40000元。利息应按中国人民银行对建设银行规定的同期同类贷款利率计算为宜。就**要求**公司、**公司和**公司支付剩余部分工程款的诉求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程款的，应予支持。”本案所涉工程已完工部分交由了发包人福安公司，并由其委托对已完工部分工程进行了质量和造价鉴定，这说明**已完工部分的建设工程合格。因本案合同均约定“全部工程价款以***审计局的审计决算为准”，案涉工程在施工修建过程中，因工程款问题导致工程停工，无法按照**公司与**达成的《建筑工程施工协议》约定进行审计决算，属于情势变更，**根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包人主张工程款，双方就案涉工程费用7576269元按照平均下浮11.8%后作为案涉工程最终合同价款，虽结算价格下浮11.8%与**与**公司所签订的《建筑工程施工协议》约定的下浮3%不一致，但**在已施工部分工程费用合同上签字确认，就代表其对最终的工程结算价款的认可，对工程价款下浮超过3%的部分视为放弃，系其对自身民事权益的处置，现福安公司已经按照已施工部分工程费用合同的约定支付完毕工程款。因此对于**主张**公司、**公司和**公司拖欠工程款，要求支付工程价款及利息的诉讼请求，一审法院不予以支持。就**要求**公司、**公司和**公司支付停工损失的诉求。福安公司发包给**公司、**公司时明确约定项目工程竣工验收合格移交之日起三年内按比例并按年度支付工程投资款及相应的财务费用（BT工程）；**公司、**公司与**公司签订《工程责任内部承包协议》也明确约定项目工程竣工验收合格且项目业主决算审计完毕之日起三年内按比例支付**公司工程款（BT工程）；**公司在明知无力垫付工程款的情况下，与**签订《建筑工程施工协议》时却约定工程价款按照施工进度拨付，案涉工程正是因为工程款拨付不到位导致停工，从而给实际施工人**造成损失，且**公司明知作为自然人的**无建筑资质，仍将案涉工程违法转包，导致该合同无效，因此**公司应当对**的损失承担全部过错责任。就**要求支付停工损失的主张，一审法院予以支持。在原一审审理过程中，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见为：“******四期工程停工损失费为：2415268.44元。”**对该鉴定损失金额无异议，**公司、**公司、**公司就某些项目的损失有异议，但未提供充分的证据及理由予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。该鉴定结论应作为定案的根据。故**的停工损失应认定为2415268.44元，由**公司承担赔偿责任。因停工损失尚需经生效判决确认，利息也应在确认之日起开始计算，因此对**所主张停工损失的利息应从本判决书生效之日起计算支付。综上，根据合同相对性原则，**与**公司系《建设工程施工合同》相对方，且系**公司收取**缴纳履约保证金，**的停工损失亦系**公司的过错导致，因此**公司应向**返还履约保证金2750000元及其利息，赔偿停工损失2415268.44元及利息。根据合同相对性原则，作为总承包人的**公司及**公司与实际施工人**无直接的法律关系，不直接对**承担赔付责任，因此**对**公司、**公司的诉讼主张一审法院不予支持。福安公司已经以发包人的身份与**就案涉工程进行结算并支付完毕工程价款，因此，对**要求福安公司连带赔偿履约保证诉讼主张，一审法院不予支持。福安公司辩称**不是适格原告，本案中，**系**公司的合同相对方，也是本案的实际施工人，在庭审中，**表明**是按照**的指示打款，不是合伙关系，是另外的法律关系，故**是本案的适格原告。因此对福安公司辩称意见，一审法院不予支持。福安公司同时辩称其不是本案适格被告，福安公司作为案涉工程的发包人，后又以发包人的身份与**就案涉工程进行结算并支付工程价款，因此福安公司具备本案主体资格，对其主体不适格的意见一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条规定，判决：“一、重庆**房地产开发有限公司在本判决书生效之日起向**返还履约保证金2750000元及其利息（利息计算方法为：500000元自2013年9月24日起至本判决确定的给付之日止；500000元自2013年9月25日起至本判决确定的给付之日止；100000元自2013年9月26日起至本判决确定的给付之日止；300000元自2013年9月29日起至本判决确定的给付之日止；600000元自2013年10月16日起至本判决确定的给付之日止；150000元自2013年10月18起至本判决确定的给付之日止；500000元自2013年11月9日起至本判决确定的给付之日止;100000元自2013年12月14日起至本判决确定的给付之日止；利息按中国人民银行对建设银行规定的同期同类贷款利率计算，在利息总额中扣减人民币40000元）；二、重庆**房地产开发有限公司在本判决生效之日起向**赔偿停工损失2415268.44元及利息（利息从本判决生效之日按中国人民银行对建设银行规定的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。**在本判决指定履行期满之日起二年内向人民法院申请执行。案件受理费58065元，由重庆**房地产开发有限公司负担45379元，**负担12686元”。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、**公司、**公司与**公司之间是什么法律关系；二、**公司、**公司是否下欠**工程款666711.93元，是否应承担上述工程款及利息的支付责任；三、履约保证金利息和停工损失利息的计算标准应如何确定；四、福安公司是否应在欠付工程款范围内承担给付责任。 关于争议焦点一，根据已查明的案件事实，**公司和**公司就福安公司招标的遂宁市***东城工业园基础设施及棚户区（公租房）建设项目联合中标，从《***东城工业园基础设施及棚户区（公租房）建设项目投资建设合同》的内容可知，该工程采用BT模式，**公司系投资方，**公司系施工方。虽然**公司法定代表人***以**公司**项目部的名义向**公司出具了一份《授权委托书》，但其在出具授权委托书之前先行与**公司签订了一份《工程责任内部承包协议》，该协议明确约定将**公司**项目部总承包的***安置房四期工程1﹟-14﹟楼以包工包料定价包干的形式分包给**公司，因双方在投资建设合同签订之前就达成了内部承包协议，**公司与**公司系直接将其投资、承包的案涉工程以分包的名义非法转包给**公司。根据**的当庭陈述和授权委托书载明的内容，**公司在与**签订《建筑工程施工协议》时，向**一并出示了上述内部承包协议和授权委托书，**对其相关内容应系明知，委托书虽将**公司**项目部、**公司称之为授权人和被授权人，但明确载明**公司是按照内部承包协议的约定全权负责与施工单位洽谈和签订案涉工程的施工协议并履行协议约定的权利义务，结合**向**公司缴纳履约保证金以及**公司法定代表人***、**公司法定代表人***接受公安机关询问所作的工程系转包的陈述意见等事实，能够认定**公司、**公司与**公司之间名为委托代理，实际构成非法转包的法律关系。**认为**公司、**公司与**公司形成委托关系的上诉理由不能成立，因内部承包协议无效，其主张该协议未生效的辩解意见亦不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，如前所述，**公司、**公司与**公司之间形成非法转包的法律关系，**公司与**系《建筑工程施工协议》的合同相对方，**公司、**公司不是向**承担工程款及其利息的支付责任的合同主体，不应承担上述款项的支付责任。**主张尚有666711.93元工程款未领取，根据鉴定机构对**已完工部分工程的造价鉴定意见以及**与福安公司就案涉工程的最终合同价款达成的协议，**自愿对施工协议所约定的工程结算执行标准进行变更并予以确认，系对己不利事实的认可和对部分权利的自愿放弃，该协议对**具有法律约束力，其上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，**公司法定代表人***在2016年2月1日向**出具《***》，对支付履约保证金的利息标准和支付时间进行了承诺，该***加盖了**公司的公章并由**持有，可视为**公司与**就履约保证金利息的计付标准自愿达成了新的合意和约定，应按照约定处理。**主张按照***约定的月利率2.4%计算履约保证金的利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的且受法律保护，本案参照该条法律规定，**公司与**约定的月利率2.4%已超过司法保护上限，对超过部分不予保护，据此本院确定案涉履约保证金利息的计付标准为月利率2%，对一审判决认定的利率标准予以变更。因停工损失需经生效判决确认，一审判决确定停工损失利息的起算点为判决生效之日并无不当，**主张从2014年4月1日起开始计算停工损失的利息无法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点四，2015年2月15日，实际施工人**与发包人福安公司就案涉工程的最终合同价款以及支付方式达成《******四期安置房（已施工部分）工程费用合同》，双方确定最终合同价款为6682269元，福安公司已依约将上述全部工程价款向**支付完毕，故不应当在欠付工程价款范围内对**承担责任。**的上诉主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省遂宁市***人民法院（2018）川0904民初3号民事判决第二、三项，即“二、重庆**房地产开发有限公司在本判决生效之日起向**赔偿停工损失2415268.44元及利息（利息从本判决生效之日按中国人民银行对建设银行规定的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回**的其他诉讼请求”； 二、变更四川省遂宁市***人民法院（2018）川0904民初3号民事判决第一项为：重庆**房地产开发有限公司在本判决书生效之日起向**返还履约保证金2750000元及其利息（利息计算方法为：500000元自2013年9月24日起至本判决确定的给付之日止；500000元自2013年9月25日起至本判决确定的给付之日止；100000元自2013年9月26日起至本判决确定的给付之日止；300000元自2013年9月29日起至本判决确定的给付之日止；600000元自2013年10月16日起至本判决确定的给付之日止；150000元自2013年10月18起至本判决确定的给付之日止；500000元自2013年11月9日起至本判决确定的给付之日止;100000元自2013年12月14日起至本判决确定的给付之日止；利息按月利率2%计算，在利息总额中扣减人民币40000元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费58065元，由重庆**房地产开发有限公司负担45379元，**负担12686元。二审案件受理费58065元，由重庆**房地产开发有限公司负担45379元，**负担12686元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员姚梓佳 审判员** 二〇一八年十一月十九日 书记员***