某某、潼南向阳耐磨材料有限公司、重庆某某建设工程集团有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

遂宁市***人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0904民初591号 原告：**，男，1977年10月10日出生，汉族，住所地遂宁市***。 委托诉讼代理人（特别授权）：**，陕西同顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，陕西同顺律师事务所律师。 被告：潼南向阳耐磨材料有限公司，住所地重庆市潼南县梓潼镇硝楼办事处七村。组织机构代码20369758-1。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，该公司法律顾问。 被告：重庆**建设工程集团有限公司，住所地重庆市潼南区梓潼街道办事处石院街197号。统一社会信用代码915002236889385067。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，该公司法律顾问。 被告：重庆乾瑞房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南坪西路23号金台大厦10楼3号。统一社会信用代码91500108762682730W。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，重庆鼎圣律师事务所律师。 被告：遂宁福安**城镇资产经营有限公司，住所地遂宁市中区***三十米大街。统一社会信用代码：91510904756614731J。 法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，该公司员工。 委托诉讼代理人（一般授权）：***，四川贤***事务所律师。 第三人：遂***建筑工程有限公司，住所地遂宁市船山区中国西部现代物流港西部铁路物流园B3-1Z幢3层1号。统一社会信用代码：9151090078814456X4。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 第三人：***，男，1969年3月18日出生，汉族，住所地遂宁市***。 原告**诉被告潼南向阳耐磨材料有限公司（以下简称潼南向阳公司）、重庆**建设工程集团有限公司（以下简称重庆**公司）、重庆乾瑞房地产开发有限公司（以下简称重庆乾瑞公司）、遂宁福安**城镇资产经营有限公司（以下简称遂宁福安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月5日立案后，依法组成合议庭，于同年6月1日、7月18日、12月16日和2017年8月17日公开开庭进行了审理。审理中，双方对其中原告**向被告潼南向阳公司转款500000元的性质有异议，据被告潼南向阳公司申请，于2016年10月9日追加遂***建筑工程有限公司（以下简称遂***公司）为本案第三人，2017年3月20日追加***为本案第三人。双方对原告**因停工造成的损失有异议，据被告潼南向阳公司申请，本院依法其停工损失对外委托司法鉴定。原告**，被告潼南向阳公司法定代表人***的特别授权委托代理人***，被告重庆**公司法定代表人**的特别授权委托代理人***，被告重庆乾瑞公司法定代表人***的特别授权委托代理人***，被告遂宁福安公司法定代表人ＸＸ的一般授权委托代理人***及特别授权委托代理人***到庭参加诉讼，第三人遂***公司、***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告潼南向阳公司、重庆**公司、重庆乾瑞公司返还原告**支付的3300000**约保证金及其迟延返还的利息；2、判令被告潼南向阳公司、重庆**公司、重庆乾瑞公司共同承担支付拖欠工程款894000元及其按照银行同期贷款利率三倍的标准支付利息；3、判令被告潼南向阳公司、重庆**公司、重庆乾瑞公司共同承担因被迫停工给原告**造成的损失6848977.12元及其利息；4、判令被告遂宁福安公司对上述诉讼请求承担连带赔偿责任；5、本案所产生的一切费用由四被告承担。事实和理由：2013年8月23日，被告遂宁福安公司建设的******安置房四期工程项目（以下简称***安置房工程），经招投标由被告潼南向阳公司、重庆**公司中标。同年9月26日，被告重庆乾瑞公司代表被告潼南向阳公司、重庆**公司与原告**签订的《建筑工程施工协议》约定，对***安置房工程由业主被告遂宁福安公司确定的设计图所包含的全部内容全部转包给原告**施工建设，并对保证金等进行了约定。原告**按合同约定向被告潼南向阳公司、重庆乾瑞公司支付了保证金3300000元，后积极组织资金及人员按其要求进场施工。2014年3月，被告潼南向阳公司、重庆乾瑞公司以资金短缺为由口头通知原告**停工，并随时候命等待恢复施工。但至今尚未恢复施工，给原告**造成巨大的经济损失。2014年8月6日，原告**与被告重庆乾瑞公司就该工程停工给原告**造成的各项损失确认为6848977.12元。2014年9月9日，被告遂宁福安公司委托四川中益司法鉴定中心对***安置房工程的3、4、5、6、7、8、9、10、13号楼已完成的工程进行了质量及其造价鉴定。庭审中，原告**将第三项诉讼请求的停工损失金额由“6848977.12元及其利息”变更为“2415268.44元及其利息”。 被告潼南向阳公司辩称，原告**诉称的保证金是不存在的，没有收到该笔保证金，该笔款500000元是代原告**支付第三人的前期临时设施费用。原告**已完成的工程量的工程价款与被告遂宁福安公司协商后已结清，与其无关。既然前两项不存在，那么原告**的停工损失亦与被告潼南向阳公司没有任何关系，且不应承担连带责任。 被告重庆**公司辩称，与被告潼南向阳公司辩称意见一致。 被告重庆乾瑞公司辩称，被告潼南向阳公司与被告重庆**公司是合伙关系，被告重庆乾瑞公司是受被告重庆**公司的委托，故被告重庆乾瑞公司的所有行为都是代表被告潼南向阳公司与被告重庆**公司，故应该由被告潼南向阳公司与被告重庆**公司承担保证金返还责任，但保证金金额不属实。已完成工程量的工程价款是被告遂宁福安公司与原告**结算的，与被告重庆乾瑞公司无关。被告重庆乾瑞公司从未对原告**承建工程停工损失予以确认。 被告遂宁福安公司辩称，***安置房工程经过合法的方式发包给被告潼南向阳公司与被告重庆**公司，并签订了合同。该合同约定，被告潼南向阳公司为投资人，被告重庆**公司为承建方，该工程价款应由投资方承担；被告潼南向阳公司与被告重庆乾瑞公司签订的协议属违法转包关系，相关的责任应由其承担，与被告遂宁福安公司无关。2014年10月5日，四川中益司法鉴定中心对原告**已施工工程进行了鉴定，被告遂宁福安公司与原告**就鉴定意见签订了结算书，并对已施工工程价款进行了结算，现已支付完毕。因此，原告**诉称的要求被告遂宁福安公司承担连带责任等诉讼请求不予成立，请法院驳回原告**对被告遂宁福安公司的诉讼请求。 第三人遂***公司陈述，第三人遂***公司不是本案适格主体，被告潼南向阳公司的请求不成立，应依法予以驳回。本案诉争标的***安置房工程，由业主单位被告遂宁福安公司经招投标，第三人遂***公司依法参与并中标。后因各方原因，经协商，第三人遂***公司与被告遂宁福安公司解除了合同。至此，工程所涉及的一切事宜均与第三人遂***公司无任何关系。之后，该工程又由业主单位被告遂宁福安公司发包给被告潼南向阳公司、重庆**公司进行施工建设，在施工过程中所发生的纠纷，第三人遂***公司都不知情，也未参与。故被告潼南向阳公司申请追加遂***公司为本案主体无法律依据，应予以驳回。第三人遂***公司在本案中不应承担任何责任。 第三人***未予陈述。 经审理查明，2013年8月23日，被告遂宁福安公司向被告潼南向阳公司、重庆辉腾公司发出的《中标通知书》载明“你方于2013年8月15日所递交的遂宁市***东城工业园基础设施及棚户区（公租房）建设项目投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：施工企业核定的有效规费取费证后总价下浮0%的投标报价；代付费年利率百分之十（10%）；未支付工程建设费年固定回报率：百分之十三（13%）。”***安置房工程包含在上述中标项目之中。同年9月3日，被告潼南向阳公司的法定代表人***以被告重庆**公司遂宁市***三路工程项目部（以下简称重庆**公司**项目部）的名义与被告重庆乾瑞公司签订了《工程责任内部承包协议》。该协议约定，将被告重庆**公司总承包的***安置房工程以包工包料定价包干的形式转包给被告重庆乾瑞公司，并就工程内容、期限、质量、工程价款计算等相关问题进行约定；其中载明：“全部工程价款以**审计局的审计决算为准”、“甲方（被告重庆**公司）在该项目工程竣工验收合格且项目业主决算审计完毕之日起三年内按4:3:3的比例支付完乙方（被告重庆乾瑞公司）工程款。”同日，被告潼南向阳公司的法定代表人***以被告重庆辉腾公司**项目部的名义向被告重庆乾瑞公司出具的《授权委托书》载明“授权范围：按授权人与被授权人于2013年9月3日签订的《工程责任内部承包合同》的约定，全权负责与施工单位洽谈和签订‘遂宁市******安置房四期工程’的《建筑工程施工协议》，并履行该协议中约定的权利和义务。授权期限：从本委托书签发之日起到‘遂宁市*****安置四期工程’项目财务决算完毕为止。” 2013年9月24日，原告**向被告重庆乾瑞公司指定的***的账户（卡62×××700）存款500000元。次日，原告**以**的名义向被告潼南向阳公司转款500000元。被告重庆乾瑞公司于2013年9月25日向原告**出具的《收条》载明“今借到**先生：*****安置房四期工程履约保证金壹佰万元整，小写（1000000）**。”2013年9月26日，原告**向被告重庆乾瑞公司指定的***账户存款100000元。同日，被告重庆乾瑞公司与原告**签订了《建筑工程施工协议》。该协议约定，被告重庆乾瑞公司将***安置房工程发包给原告**，双方并就工程施工的相关情况进行了约定，还明确约定“本工程履约保证金叁佰万元人民币，合同签订的当日，乙方（原告**）支付甲方（被告重庆乾瑞公司）壹佰万**约定金，进场10日内乙方将剩余工程保证金人民币贰佰万元转入甲方指定的账户。工程保证金在本工程进场施工三个月内无息退还50%，剩余50%在进场施工半年内无息退还。”该协议还载明：“全部工程价款以遂宁市***审计局的审计决算为准”、“工程计算按二类工程总造价下浮3%执行”、“乙方（原告**）软垫到±0.00以后，单幢提交工程进度报表，通过监理单位和甲方（被告重庆乾瑞公司）审核后，甲方于次月15日前按工程进度款审核金额的80%支付给乙方。”合同签订后，原告**于2013年10月16日向被告重庆乾瑞公司的法定代表人***的账户存款450000元，2013年11月9日以**的名义向被告重庆乾瑞公司的法定代表人***的账户转款500000元；原告**于2013年9月29日、10月16日、10月18日分别向被告重庆乾瑞公司指定的***账号存款300000元、150000元、150000元；原告**于2013年12月14日以***的名义向被告重庆乾瑞公司转款80000元，并给付现金20000元。对此，被告重庆乾瑞公司及其**分公司于2013年10月16日、11月9日、12月5日、12月14日向原告**出具《收条》分别收款1000000元、500000元、100000元、100000元。 2013年9月25日，原告**与第三人***对此前第三人所完成的***安置房工程临时设施费用结算为260000元，已支付。2013年10月6日，原告**向海南军海建设有限公司重庆南岸分公司支付其所完成的***安置房工程临时设施费用323959.93元。后原告**组织人员、机械等进场施工。其施工现场张贴的施工单位管理人员公示载明：***系项目经理，**系技术负责人，***系施工员，**系安全员，**系材料员。被告潼南向阳公司法定代表人***在《施工组织设计（方案）报（复）审表》、《地基验槽记录》、《技术、经济签证核定单》等资料上以施工单位项目负责人签名。2014年3月7日，被告潼南向阳公司、重庆乾瑞公司口头通知原告**暂时停工。至2014年9月9日，四川中益司法鉴定中心受被告遂宁福安公司的委托对原告**修建的***安置房工程3、4、5、6、7、8、9、10、13号楼已施工部分进行工程费造价鉴定，并出具川中司鉴中心[2014]造价鉴字第03号工程造价司法鉴定意见书，其鉴定意见：“经计算**3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、13#（已施工部分）工程费用为7576269（柒佰伍拾柒万陆仟贰佰陆拾玖）元。”2015年2月15日，被告遂宁福安公司与原告**等实际施工人就上述工程费用7576269元按照平均下浮11.8%后作为本工程最终合同价款，即本工程合同价款为人民币6682269元及其支付方式达成协议，该工程款现已支付完毕。2015年4月9日，原告**与重庆巨能建设集团四川有限公司就其所建工程的临设、水电、过梁、砂、石、砖等费用结算为761142元，现已支付完毕。 另查明，2013年11月25日，被告潼南向阳公司向被告重庆乾瑞公司出具的《通知》载明“由重庆市**建设工程集团有限公司-遂宁市***三路工程项目部在2013年9月3日授权于贵司的授权委托书作废”，该《通知》于2013年11月28日由被告重庆乾瑞公司的法定代表人***签收。2014年1月26日，被告潼南向阳公司的法定代表人***向第三人***转款500000元。2014年7月20日，被告潼南向阳公司、重庆**公司的该工程技术负责人**就其工程停工损失情况进行清理，形成了《停工现场剩余材料清单汇总》一份、《劳务班停工辅材清理清单》三份（即一、二、三标段）。2014年7月28日，监理单位***对上述损失清单四份签名进行了确认。据此，原告**与被告重庆乾瑞公司就工程停工损失分类进行了确认，即总损失6848977.12元，其中：现场剩余材料损失619357元，各标段（班组）辅材损失804186元，各标段（班组）设备租赁费1910534元，变压器损失及修理费69180元，2014年3-7月停工人员工资608500元，2014年8月-2015年5月门卫、看守人员工资120000元（上述损失共计4131699元，均有计算说明），占用资金损失费2717278元（无计算说明）。2014年4月14日，被告重庆乾瑞公司向原告**出具的《***》载明：“现本人***关于******安置房工程承诺收取**、**等合同劳务履约金280万元（贰佰捌拾万元整）。……另加伍十万元停工损失费，共计在2014年5月31日以前退回总款叁佰叁拾万元整（330万元）。”2016年2月1日，被告重庆乾瑞公司法定代表人***向原告**指定的**账户转款40000元，并出具《***》，其中载明：“收到*****四期安置房保证金叁佰叁拾万元人民币，从2013年10月收款至今未还本金及利息。利息按银行最低利息四倍计算，月息贰分肆计算，利息共计算贰拾陆个月，共计贰佰零捌万元。……本金及利息两笔总共是***拾捌万元整。最后本人承诺，在以下时间分期分批保证按时支付：……在2016年7月10日支付最后一笔人民币贰佰捌拾万元整全部付清。”之后，被告重庆乾瑞公司未按照承诺履行义务。2016年2月6日，遂宁市***人民检察院以遂安检公刑不诉[2016]3号不起诉决定书对被告重庆乾瑞公司的法定代表人***涉嫌合同诈骗不起诉。 审理中，双方对原告**主张的停工损失有异议，经多次组织协商未能达成一致意见，据被告潼南向阳公司申请，本院依法委托四川金信工程造价师事务所有限责任公司对原告**主张的停工造成的材料、人工等损失进行鉴定，该公司于2017年7月25日出具川金造基（2017）018号司法鉴定报告书，其鉴定结果为：“******四期工程停工损失费为：2415268.44元。其中，（一）现场剩余材料损失为：390169.31元，（二）各标段（班组）辅材损失为：755416.00元，（三）各标段（班组）设备租赁费损失为：534892.13元，（四）3-7月停工现场管理人员工资：608500.00元，（五）2014年8月至2015年5月门卫、看守人员工资为：60000元。”就该鉴定结果，该公司鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，对提出的质疑，均作了解释说明。2017年8月24日，该公司出具鉴定金额更正说明，即“对于报告书第五项鉴定金额中的第一分项现场剩余材料损失金额由390169.31元更正为456460.31元。”对原告**主张的转账500000元给被告潼南向阳公司的性质有异议，据被告潼南向阳公司申请，先后追加了遂***公司、***为第三人。对此，第三人***未作出陈述意见，但2017年8月17日开庭前向本庭提供的一份“情况说明”载明：“*****四期安置房工程开始是遂***建筑公司中标，贵伦公司退场前，***和***达成共识：由***去赔偿已预订周转材料商及塔机租赁商的损失费用、劳务班组损失费（***部分围墙、道路垮塌的费用），经概算为500000元；由***支付给***去代付。2013年9月25日，***叫**通过农村信用社将该50万元支付给了***，2014年1月26日***通过工商银行将此款汇给了***。以上情况属实。情况说明人：***、***（二人签名并捺印）。2017年8月10日。” 庭审中，双方对原告**提供的转款、存款凭证，被告重庆乾瑞公司及其**分公司向原告**出具的收条，停工后形成的剩余材料等汇总情况单四份以及被告遂宁福安公司对原告**所修建工程已完工部分委托的鉴定报告等无异议。双方争议的焦点有：一是履约保证金的金额，原告**坚持履约保证金是3300000元（包含给付被告潼南向阳公司的500000元），被告重庆乾瑞公司仅给付履约保证金利息40000元；被告潼南向阳公司坚持其所收500000元系代原告**向第三人***支付临时设施费用；被告重庆乾瑞公司坚持扣除已退履约保证金40000元尚欠履约保证金2210000元。二是工程款是否应当下浮11.8%（即扣减工程款894000元），原告**坚持不应当下浮，结算时不同意则领不到工程款；被告潼南向阳公司、重庆**公司，重庆乾瑞公司均认为其工程款已结算与其无关；被告遂宁福安公司坚持其代被告潼南向阳公司、重庆**公司与原告**结算，工程款下浮是依照惯例，是原告**自愿行为，合法有效，本应与其无关。三是鉴定的停工损失2415268.44元是否客观真实，原告**坚持该鉴定的停工损失客观真实，被告潼南向阳公司、重庆**公司、重庆乾瑞公司坚持该鉴定的停工损失不客观真实，被告遂宁福安公司坚持与其无关。四是当事人相互之间的法律关系及其法律责任，原告**坚持被告潼南向阳公司与被告重庆**公司系合伙关系，被告重庆**公司与被告重庆乾瑞公司系委托代理关系，被告遂宁福安公司与被告潼南向阳公司、重庆**公司系发包、承包关系，故原告**的履约保证金、工程款、停工损失及其利息应由被告潼南向阳公司、重庆**公司、重庆乾瑞公司承担给付义务，被告遂宁福安公司对此承担连带责任；被告潼南向阳公司、重庆**公司坚持被告潼南向阳公司是投资方，被告**公司是总承包，被告重庆乾瑞公司是分包方，不是受委托方，未收取原告**的履约保证金，故原告**主张的履约保证金、工程款、停工损失与其无关，不应担责；被告重庆乾瑞公司坚持被告潼南向阳公司与被告重庆**公司是合伙关系，其是受被告重庆**公司的委托而实施的法律行为，故原告**主张的履约保证金、停工损失均应由被告潼南向阳公司、被告重庆**公司承担；被告遂宁福安公司坚持被告潼南向阳公司与被告重庆**公司系合伙关系，二合伙人与被告重庆乾瑞公司系转包关系，原告**与其未建立法律关系，故原告**向其他三被告主张的履约保证金、工程款、停工损失由其承担连带责任无法律根据，应予以驳回。因各方当事人各执己见，致调解未果。 上述事实，有原告**提供的民事诉状，中标通知书，2013年9月3日的《授权委托书》，建筑工程施工协议项目主体责任公示牌及现场的照片，施工组织设计（方案）报（复）审表（2份），重庆**建设工程集团有限公司文件（通知），关于遂宁市***棚户区改造工程***公租房项目，10﹟、11﹟、12﹟、13﹟楼±0.000标点位置的工作联系函，地基验槽记录（2份）技术、经济签证核定单（6份），技术、经济签证核定单（1份），运距核定单，购销合同，转款凭证，**的证人证言；被告潼南向阳公司提供的工程责任内部承包协议及授权委托书，通知（通知施工），**电汇凭证，***汇款查询单，**建司退出施工的申请，《**至**、**至三家公路及临港产业园区、东城工业园区基础设施与城市棚户区（公租房）建设项目投资建设合同》和《施工合同》；被告重庆**公司提供的***2份，2013.9.3施工进场通知书；被告重庆乾瑞公司提供的中标通知书，授权委托书及工程责任内部承包协议，建设工程施工协议，2013.10.19请示，2013.11.9日工作联系函，***，建设银行的转账凭条4万元，遂宁市***人民检察院不起诉决定书、遂宁市公安局***分局解除取保候审决定书，2015.9.6民事诉状、遂宁市***人民法院应诉通知书及传票，2016.5.3日乾瑞公司的《情况说明》，2016.5.28日乾瑞公司的《说明》，《情况说明》，四川金信工程造价师事务所有限责任公司鉴定报告，2017年8月10日***、***出具的《情况说明》；以及庭审笔录等证据在卷为证。 本院认为，本案需对争议的事实作出认定，对当事人相互之间的法律关系及其法律责任进行明确。为此，就本案涉及的相关问题作如下分析评判。 关于履约保证金的相关问题。一是履约保证金的数额，即原告**实际给付多少履约保证金。原告**向本庭提供的9**存款凭证共计转存款2730000元，加上支付现金20000元，合计支付2750000元，而提供的被告重庆乾瑞公司出具的5张>收款共计2700000元，导致转存款金额与收条载明的金额相差50000元，可推定是2013年10月18日存款150000元无收条载明，与2013年12月5日收条载明收款100000元无转存款凭证之间的金额误差所致；在工程建设停工之后，被告重庆乾瑞公司出具的承诺载明履约保证金2800000元，又与之前相互间的转存款、收条收款金额有误差；因此，履约保证金的多少以原告**转存款和支付现金的金额为准更符合客观实际，即原告**共给付履约保证金应认定为2750000元。二是原告**向被告潼南向阳公司转款500000元的性质。原告**于2013年9月24日、9月25日分别向被告重庆乾瑞公司存款500000元、被告潼南向阳公司转款500000元，被告重庆乾瑞公司于2013年9月25日出具收条载明收到**履约保证金1000000元，据此，可以推定被告乾瑞公司出具收条收到的履约保证金1000000元包括原告**向其存款500000元和向被告潼南向阳公司转款500000元；对此，被告潼南向阳公司称此款项系代原告**向第三人***支付前期临时设施费用，事实上，原告**与第三人***就前期临时设施费用结算为260000元且已支付；此外，在被告潼南向阳公司的法定代表人***与第三人***共同出具的“情况说明”明确了***向第三人***支付500000元是赔偿第三人***对预订材料、租赁设备等相关损失，未明确是给付临时设施费用，且被告潼南向阳公司收该款后数月，以***名义转款给第三人***，如是给付临时设施费用，则与情理不符，另***、第三人***应出庭参加诉讼而未出庭，故对其出具的“情况说明”的真实性无法核实确认；综上，原告**向被告潼南向阳公司转款500000元系其给付的履约保证金。三是被告重庆乾瑞公司向原告**转款40000元的性质。被告重庆乾瑞公司于2016年2月1日向原告**转款40000元的当天出具的***载明退还履约保证金3300000元及其利息2080000元分期退还，如是被告重庆乾瑞公司所主张的退还履约保证金（虽载明的履约保证金数额不准确），则应当在所载明的履约保证金中予以品迭而未品迭扣除，因此，该款40000元应认定为被告乾瑞公司是支付的履约保证金的利息。故被告潼南向阳公司收取了原告**履约保证金500000元，被告重庆乾瑞公司收取了原告**履约保证金2250000元。就履约保证金的相关问题，以本庭认定的为准，与之不一致的主张，不予支持。 关于鉴定的停工损失2415268.44元。原告**无异议，被告就某些项目的损失有异议，但鉴定人员就其异议出庭进行了解释说明，有根有据证明异议不能成立，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”该鉴定结论应作为定案的根据。故原告**的停工损失应认定为2415268.44元。 关于当事人相互之间的法律关系及其法律责任。一是原告**与被告重庆乾瑞公司之间的法律关系及法律责任。被告重庆乾瑞公司将***安置房工程转包给无建筑资质的自然人原告**，即被告重庆乾瑞公司为转包人，原告**为实际施工人，其行为违反了法律法规的强制性规定，故双方所签订的《建筑工程施工协议》无效，不受法律保护，因此，被告重庆乾瑞公司收取原告**的履约保证金无法律根据，应当予以返还；其履约保证金利息在工程停工后双方约定从2013年10月起计算，月利率2.4%，该约定应是双方的真实意思表示，但月利率过高，可参照民间借贷的利息月利率不超过2%，据日常承包工程情况，承包人因承建工程借款的利息一般是高利息，故对履约保证金的利率酌定月利率2%为宜，计息时间据履约保证金支付情况酌定从2013年10月16日起计算为宜。签订《建筑工程施工协议》时，被告重庆乾瑞公司作为房地产开发公司应当知道建筑工程发包、转包、分包的相关法律规定，而与无建筑资质的自然人签订建设工程施工合同，其行为属违法转包，导致该合同无效，其过错责任全归责于被告重庆乾瑞公司，且导致建设工程停工也不是原告**的责任，故因此给原告**造成的停工损失2415268.44元及利息，应由被告重庆乾瑞公司承担赔偿责任，但利息从停工之日（2014年3月7日）起算，以月利率6%为标准进行计算。几被告坚持原告**收取工程价款是与被告遂宁福安公司自愿达成协议的，少收部分工程价款是其自愿放弃的，不应再主张，予以驳回，其理由是不成立的，在本案中，原告**并未与被告遂宁福安公司建立合同关系，双方均不是合同相对方，就工程价款如何约定均不能产生法律约束力，这只能证明原告**收取了多少工程价款，并不能排除原告**向其合同相对方被告重庆乾瑞公司主张该项权利。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程款的，应予支持。”本案所涉及的工程已完工部分交由了建设方被告遂宁福安公司，并由其委托对已完工部分工程进行了造价鉴定，这说明原告**已完工部分的建设工程合格，因此，原告**主张要求被告重庆乾瑞公司支付工程价款的诉讼请求，予以支持。但原告**主张还应收取工程价款894000元，未按其约定的下浮比例计算，故应按照双方约定的“按二类工程总造价下浮3%”进行计算，即原告**应收取工程价款7348980.93元（7576269元×97%），品迭其在被告遂宁福安公司处已收取工程价款6682269元，还应收取工程款666711.93元。因此，被告重庆乾瑞公司应向原告**支付工程价款666711.93元。综上，被告重庆乾瑞公司向原告**返还履约保证金2750000元及其利息，支付工程价款666711.93元及其利息，赔偿停工损失2415268.44元及其利息。 二是被告重庆乾瑞公司与被告重庆**公司之间的法律关系及其法律责任。二被告之间系代理关系，即被告重庆乾瑞公司系代理人，被告重庆**公司系被代理人。被告重庆**公司向被告重庆乾瑞公司出具的《授权委托书》就代理权限、时间等授权明确，双方签订的《工程责任内部承包协议》实质上是代理权限的具体化，但被告重庆乾瑞公司在行使代理行为过程中不但有超越代理权的行为，如工程价款结算及支付方式、收取履约保证金的多少等未按代理权限行使，而且还有违法代理行为，如未按授权其全权负责与施工单位洽谈和签订合同，而是选择无建筑资质的自然人原告**签订合同。原告**组织施工过程中，被告重庆**公司、潼南向阳公司就被告重庆乾瑞公司的超越代理权的行为不作否定表示，就代理行为违法也不反对，而是与原告**一道将该工程进行管理、施工。当被告重庆**公司向被告重庆乾瑞公司出具《通知》告知其《授权委托书》作废时，即代理权终止后，被告重庆乾瑞公司仍在收取原告**的履约保证金，仍与原告**、被告重庆**公司、被告潼南向阳公司一道在施工现场管理、组织工程施工。对此，民法通则对无权代理、违法代理作出了明确规定，即“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意””、“代理人知道被委托代理事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”因此，被告重庆乾瑞公司与被告重庆**公司应共同承担向原告**承担返还履约保证金、赔偿损失和支付工程价款的责任，且相互间承担连带责任。 三是被告重庆**公司与被告潼南向阳公司之间的法律关系及其法律责任。被告重庆**公司是具备法人资格的建筑公司，被告潼南向阳公司是具备法人资格的企业，二被告是被告遂宁福安公司建设的***安置房工程的中标人即共同承包人，名义上被告潼南向阳公司是投资人，被告重庆**公司是承建人，但二被告之间未签订合同约定各自的权利义务，对被告遂宁福安公司来说，二被告系一个整体，共同对其负责；对原告**来说，被告潼南向阳公司的法定代表人***常以被告重庆**公司的名义从事与工程施工相关的民事行为，难以分清二被告各自的权利和义务，因此，被告潼南向阳公司与被告重庆**公司系合伙型联营的法律关系。对此，民法通则第五十二条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”也就是说，合伙型联营各方应依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带法律责任。因此，被告重庆**公司应向原告**承担的民事责任，与被告潼南向阳公司共同承担且相互间承担连带责任。 四是被告遂宁福安公司与被告潼南向阳公司、重庆**公司之间的法律关系及其法律责任。被告遂宁福安公司系建设方即发包方，被告潼南向阳公司与被告重庆**公司系中标人即承包方，中标人是经过招投标而中标的，故其双方建立的发包、承包法律关系是合法的，签订的合同也是有效合同，对双方均有约束力。在本案中，被告遂宁福安公司无违约行为，故对被告潼南向阳公司、重庆**公司应承担的民事法律责任不承担责任。 五是原告**与被告遂宁福安公司之间未建立法律关系。原告**系实际施工人，被告遂宁福安公司系发包人，双方没有签订合同约定各自的权利义务；且被告遂宁福安公司与被告潼南向阳公司、重庆**公司之间发包、承包关系合法有效，相互间应按合同约定对合同相对方承担相应的民事法律责任；因此，原告**要求被告遂宁福安公司对被告潼南向阳公司、重庆**公司、重庆乾瑞公司应承担的民事责任承担连带责任无法律根据，其诉讼请求，不予支持，予以驳回。但原告**要求被告遂宁福安公司支付工程价款的诉讼请求，被告遂宁福安公司依法只在其欠付被告潼南向阳公司、重庆**公司工程价款范围内承担给付责任。 综上所述，原告**是实际施工人，被告潼南向阳公司、重庆**公司是承包人（中标人）、违法转包人、系合伙型联营，被告遂宁福安公司是发包人（建设方），被告重庆乾瑞公司是被告重庆**公司的代理人。原告**支付履约保证金2750000元，其停工损失2415268.44元，还应收取工程价款666711.93元。原告**与被告重庆乾瑞公司签订的《建筑工程施工协议》无效，是被告重庆乾瑞公司行使了违法代理所致，其过错全归责于被告重庆乾瑞公司，故被告重庆乾瑞公司应承担的民事责任，应与被代理人被告重庆**公司及其共同承包人潼南向阳公司共同承担，且相互间负连带责任。因此，原告**要求被告潼南向阳公司、重庆**公司、重庆乾瑞公司返还其履约保证金及其利息、支付所欠工程价款及其利息、赔偿停工损失及其利息的诉讼请求，本院予以支持。原告**要求被告遂宁福安公司对上述诉讼请求承担连带责任，于法无据，不予支持，予以驳回，但被告遂宁福安公司应在其欠付工程价款范围内承担给付责任。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第六十三条、第六十六条第一款、第六十七条、第六十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下： 一、潼南向阳耐磨材料有限公司、重庆**建设工程集团有限公司、重庆乾瑞房地产开发有限公司在本判决书生效之日起向**返还履约保证金2750000元及其利息（计算方法为，以本金2750000元为基数，从2013年10月16日始算至本判决确定的给付之日止，以月利率2%为标准进行计算，并品迭已支付利息40000元）。 二、潼南向阳耐磨材料有限公司、重庆**建设工程集团有限公司、重庆乾瑞房地产开发有限公司在本判决生效之日起向**支付工程价款666711.93元及其利息（计算方法为，以本金666711.93元为基数，从2014年9月9日始算至本判决确定的给付之日止，以年利率6%为标准进行计算）。遂宁福安**城镇资产经营有限公司在欠付潼南向阳耐磨材料有限公司、重庆**建设工程集团有限公司的工程价款范围内向**承担支付工程价款的责任。 三、潼南向阳耐磨材料有限公司、重庆**建设工程集团有限公司、重庆乾瑞房地产开发有限公司在本判决生效之日起向**赔偿停工损失2415268.44元及其利息（计算方法为，以本金2415268.44元为基数，从2014年3月7日始算至本判决确定的给付之日止，以年利率6%为标准进行计算）。 四、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。**在本判决指定履行期满之日起二年内向人民法院申请执行。 案件受理费58065元，由潼南向阳耐磨材料有限公司、重庆**建设工程集团有限公司、重庆乾瑞房地产开发有限公司负担50000元，**负担8065元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　**童 人民陪审员　　*** 二〇一七年八月二十八日 书　记　员　　邓　琪