沈阳福瑞园林装饰工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终3963号

上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳福瑞园林装饰工程有限公司。

法定代表人：余焕，董事长。

委托诉讼代理人：强艳彬，女，系该公司员工。

委托诉讼代理人：宋欢欢，辽宁馨远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男。

委托诉讼代理人：孙通晓，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱彬，山东文康律师事务所律师。

上诉人沈阳福瑞园林装饰工程有限公司（以下简称福瑞园林公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初11971号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

福瑞园林公司上诉请求：1.对福瑞园林公司提出的事项依法改判，重新确认工程款；2.一、二审诉讼费及财产保全费由***承担。事实和理由：一审法院判决认定事实及工程款存在错误，福瑞园林公司不应向***支付一审法院判定的630,771.2元，且***应当向福瑞园林公司返还超付工程款168,769.58元，赔偿企业所得税损失911,012.15元，请求二审法院依法改判。包括：园建庭院花园、红线外部分、港湾变更、绿化调整，涉及金额82,401.27元；负签证、代采代维修、水电共3项扣款，涉及金额228,839.29元；按双方约定、造价鉴定书意见和建安行业通用条款，***高估冒算给福瑞园林公司造成的损失，计算后金额为113,397.74元；***未开具发票的税金扣款，涉及金额147,533.98元；质保金扣款，涉及金额227,368.50元；企业所得税损失911,012.15元。一审法院以上事项判定错误，其他事项认定正确。请求二审法院维持正确的认定，对错误的判定依法改判。

***辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，福瑞园林公司的上诉请求无任何事实及法律依据，依法应予以驳回。二、关于庭院花园，该部分工程系由***进行施工，且根据合同约定，工程量按实结算，该部分工程款福瑞园林公司应当支付给***，详细的意见见***在一审中所提交的对司法鉴定报告的书面质证意见（万科项目第一条二层铺装庭院花园）。三、关于红线外项目，该部分的工程量是鉴定机构根据现场实际情况所作出的专业意见，应当予以认可。同时，施工合同约定清单中的工程量为暂定，工程量按实际结算，福瑞园林公司应当按照实际工程量结算工程款。另外，该部分有图纸，***在一审中已提交给鉴定机构，并非福瑞园林公司所主张的没有图纸。四、关于港湾变更，首先，施工合同约定工程量按实结算。其次，鉴定机构根据现场实际情况作出了专业的鉴定意见。最后，差异金额15,220.62元福瑞园林公司未举证证明是他人施工，事实上是由原告施工，应当进行结算。五、关于绿化工程调增，系鉴定机构根据现场实际情况所作出的专业意见，依法应予以支持。六、关于福瑞园林公司所主张的负签证、代采代维修扣款、水电扣款的主张，无有效证据予以证实，且无***签字确认，其应承担举证不能的不利后果。七、关于福瑞园林公司所主张的高估冒算导致的损失或违约金，因涉案施工合同无效，因此福瑞园林公司的该主张无任何依据，依法不应支持。八、关于福瑞园林公司所主张的未开发票扣款或延迟扣款，因施工合同无效，福瑞园林公司的该主张无任何依据，依法不应支持。同时，涉案施工合同中也没有约定发票税率，所以福瑞园林公司要求按照3%税率开具发票无证据予以证实，福瑞园林公司也没有提出相关的扣款请求，依法不应予以支持。九、关于福瑞园林公司所主张的质保金，一审中双方均确认涉案工程已于2015年年底交付使用，2016年3月验收，所以保修期已经届满，福瑞园林公司无权扣除质保金，应当将剩余全部工程款支付给***。同时，福瑞园林公司所主张的工程质量不合格，维修不到位的问题无任何有效证据予以支持，应承担举证不能的法律后果。另外，建设单位与福瑞园林公司关于质保金的结算问题，与***无关。

***向一审法院起诉请求：1.判令福瑞园林公司支付***工程款1,658,508.26元及利息（自起诉之日至实际支付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令福瑞园林公司支付***律师费用8万元；3.诉讼费用由福瑞园林公司承担。

福瑞园林公司向一审法院反诉请求：1.判令***返还福瑞园林公司的工程款261,764.9元及利息（利息自2017年12月15日起至实际返还之日）；2.判令***开具金额为3,737,235.10元、税率为3%、应纳税名称为工程款的发票；3.判令***支付冻结账户资金的利息；4.诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2015年11月15日，***（合同乙方）与福瑞园林公司（合同甲方）签订《青岛万科福州路万科项目中心项目2期景观工程（硬景）施工合同》，约定由***承建位于青岛市福州路万科中心项目2期景观工程，双方约定承包范围是土建土方工程、硬景铺装、小品以及绿化施工、验收（详见附件8分包合同计价清单及承包范围图纸），承包形式为大包（包工包料、个别合同清单约定甲供饰面主材除外）、包工期、保安全、包质量、包现场文明施工、包措施，乙方使用的材料机具自行采购，经甲方和建设单位验收合格后方可使用，不合格的材料严禁进入施工现场，否则发生的任何质量问题均由乙方承担，甲方不负任何责任；乙方采购的不合格品，产生的材料费、运输费乙方自行承担，部分属于甲方购买的饰面主材，乙方负责验收保管使用，不得随意浪费，否则甲方有权制止和处罚，乙方使用的所有机具设备自行承担，甲方不负担任何属于乙方使用的自购材料及机械设备费用；合同清单中的综合单价包括主材费、施工费、机械费、利润税金等一切费用，乙方不再计取其它任何费用；本合同普通土、种植土由甲方购买，乙方负责回填、场内运输、平整、整形等一切工序；甲方供应材料及设备的卸车费用等所有措施费包干（含在综合单价内），不再另外计取；合同生效后国家及工程所在地省市相关管理部门发布的相关建设工程造价管理文件、通货膨胀与紧缩、汇兑等均视为风险，本合同相应计价方法不变更，乙方不能因此提出任何费用增加和索赔；合同中综合单价包含施工、生活所需的水、电费用及暂设费用，乙方在进入现场后必须接驳施工、生活所需用的水、电表，其发生的费用由乙方自行承担。如因建设单位统一要求由甲方提供统一暂设时，乙方必须承担合理的暂设费用。本合同工程未经甲方同意，乙方严禁转包、分包。双方还约定合同开工日期为2015年6月5日，竣工日期为2015年10月30日，甲方正式通知为准。本工程质量标准为优良，具体详见附件5《工程施工技术要求及质量验收标准》；关于合同及结算造价双方约定合同暂定造价（详见合同清单）为￥4736102.1元，附件清单中的工程量均为暂定，综合单价包干，工程量按实际结算：结算造价＝综合单价ｘ（实际工程量＋签证＋变更）＋奖励-违约金＋其它（机械、工具及材料扣款等），竣工结算综合单价以合同清单为准。双方约定本合同附件8《分包合同计价清单》中所列综合单价，已包含：工程施工所需一切人工费、机械费；措施费，即成品保护、脚手架等措施项目的人工费；临时设施的搭建的人工费、机械费，及使用时的水、电等相关费用；样板制作的人工费（包含制作样板材料的倒运等）；施工工具及工具使用所需配套材料费；材料由料场或中转场地至工地的二次搬运费；工程保修费用及因质量问题引起的维修和更换的所有费用；税金等竣工前的所有费用。双方还约定该综合单价中己综合考虑了在合同有效期内的材料设备、机械、人工等所有市场价格波动的风险，在合同有效期内不做任何调整。双方约定合同及结算造价包括的内容还有详见附件7《机械、工具及材料等费用承担细则》；乙方必须保证有技术人员施工定位放线，无施工技术人员的队伍，甲方有权辞退。甲方提供技术人员给予放线，甲方技术人员的工资在乙方工程款中扣除（4500元／月）。关于工程款支付双方约定，进度款每月支付合同完成产值的70%，竣工款为工程竣工付合同完成产值的80%；结算款为结算完成付结算值的95%，结算值的5%为质保金，质保期满后无质量问题，付清余款。关于发票双方约定，乙方须按照甲方财务要求，按时提供相应金额的发票，发票必须符合国家税务规定，不得使用假发票、套开发票，否则乙方无条件更换发票，并承担票面金额10%的违约金，及由此引起的甲方损失的双倍金额。如不能按时提供发票，甲方按结算额的1%在乙方结算款中扣除。关于付款日期双方约定，甲方拟定集中付款时间在每月的30号，遇节假日顺延，具体付款日期根据甲方财务计划另行通知。关于甲乙双方代表约定，甲方代表为王俊，乙方代表为***。在双方签署的合同《通用条款》中约定，现场签证执行合同单价，合同中没有的项目双方可以协商确定，签证工程量按现场实际发生工程量计算，申报的内容必须完整准确，不得虚报瞒报，若审定报价超过最终结算审定价5%，乙方将支付超出部分的10%作为违约金，现场签证单流程及格式详见附件2《现场签证单流程及签证单样式》，现场签证单必须于当日申请，由甲方项目部负责人发起ＯＡ流程，最迟不得超过三天，超过上述期限的签证，成本部及上级主管部门不予认可和审批。关于现场发生的零工，如甲方指定乙方施工的项目（图纸设计主体以外），由工程现场负责人和技术负责人共同确认其真实工种和工日，并签署意见，按当时发生情况提报给成本审核，发生零工力工按90元／工日、技工120元／工日计算。在双方签署的同附件2中明确约定了《现场签证流程》及《现场签证单》格式，在签证流程中规定，由施工单位提出合同以外产生的工程量及单价（含人工、机械）上报到现场项目负责人、现场成本负责人，现场成本负责人上报到工程部经理、成本部经理，最终上报至长春经理，现场签证工程量需由双方签字确认，确认后工程量若有增加不再予以调整；在签证单格式的备注中载明，本单由项目部技术员填写，工程部、成本部各存档一份，无福瑞公司公章不作为结算依据，现场出现的所有签证，必须随时办理，最迟不超过3天完成签证内容和相关手续，否则区域成本部一律不给后补签证手续，后补签证公司经营部及审计部一律不予承认。双方还签署了《工程质量保修协议书》《工程施工技术要求》《安全文明施工管理条例》《材料、工具、机械费用承担说明》等作为合同附件，在双方签署的《工程质量保修协议书》中约定，工程保修金额为本合同结算值的10%，工程质量保修期为2年，以工程通过验收起至工程验收单上质保截止日期限为准。

上述合同签订后，***进行了施工，福瑞园林公司支付部分工程款，双方就工程款结算及支付产生纠纷，***起诉至一审法院。在一审诉讼过程中，***申请对涉案工程造价进行司法鉴定，一审法院委托世润德工程项目管理有限公司进行了鉴定，该公司出具了《工程造价司法鉴定报告》，经该公司鉴定，《青岛万科福州路万科项目中心项目2期景观工程（硬景）施工合同》约定的青岛万科福州路万科中心项目2期景观工程之土建土方工程、硬景铺装、小品及绿化施工、验收、图纸及现场签证单（编号001-026）工程范围内的工程造价为4,849,452.39元（含争议造价），双方无争议部分造价为4,457,532.01元（包括园建工程3,806,784.97元，绿化工程543,665.00元，港湾变更60,004.73元，签证汇总47,077.31元），有争议部分造价为391,920.38元（包括园建庭院花园12,157.52元，红线外项目142,587.80元，港湾变更15,220.62元，签证221,954.44元）。在鉴定报告的特别说明（争议部分）中载明：1.二层铺装庭院花园在合同图纸中显示为空白，现场勘查中该部位有铺装施工，此部分铺装为谁施工由法院根据双方当事人提供的证据资料进行判定，此部分争议金额为12,157.52元；2、红线外项目（车道口改造、P1人行、示范区入口车行、其他）为合同内施工范围，现场勘查中有此部分施工内容，沈阳福瑞园林装饰有限公司未认可此合同范围部分为***施工，此部分争议金额为142,587.80元；3、港湾变更中沈阳福瑞园林装饰有限公司以合同图纸范围计算，***以港湾车站变更后图纸范围计算（港湾车站变更后图纸范围较合同图纸范围增大），现场实际施工范围由法院根据双方当事人提供的证据资料进行判定，两个范围的差异金额为15,220.62元；4、***提供了现场签证单QD-WK-FRYL-WKZX-0002编号001-026共26单签证，其中编号001-007，编号009-013，编号015-016，编号018-019，编号023-024，编号026签证单有福瑞园林项目技术负责人聂国庆及工程部经理王兆军签字确认，沈阳福瑞园林装饰有限公司对签证内容未予认可，对于签证是否为有效资料由法院进行判定。依据签证内容，合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定，合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定，合同中没有适用或类似的综合单价，依据《山东省园林绿化工程消耗量定额2006》，未确认部分签证单金额为221,954.44元；签证单编号002施工内容在合同内混铺及异形铺装增加施工难度清单项中已考虑该费用；5、对于福瑞园林公司提出的扣款部分，扣款单上无***签字；关于高估冒算、发票代扣这两部分待最终金额确认后按合同约定执行；后期如有其它资料，根据补充资料据实调整。在特别事项说明记载：福瑞园林公司认为现场存在垫层、沥青路混凝土厚度未按图施工，需要扣减此部分未按图施工的费用，但未提供相关资料。***及福瑞园林公司均对鉴定报告提出了异议，并向鉴定机构提出复议申请，鉴定机构进行了答复并到庭接受了质询。其中对***提出的异议答复中，关于004号签证鉴定机构调增3,665.56元，对005号签证调增1,973.74元；鉴定机构对福瑞园林公司提出的异议答复中，鉴定机构对***鉴定报告签证金额22,1954.44元调减38,397.57元，修正后金额为183,556.87元。***及福瑞园林公司仍对鉴定报告提出异议并再次申请复议，鉴定机构再次做出回复，并修正鉴定报告，对绿化部分鉴定金额由原543,665.00元调整为563,065.00元，调增28,400元。鉴定机构两次修正后造价合计为4,845,094.12元。另查明，***提供的现场签证单共计26分，其中001号签证单上打印的提出时间为2015年11月5日，002号签证单上打印的提出时间为2015年6月17日，003号签证单上打印的提出时间为2015年6月17日、28日，004号、005号签证单上打印的提出时间为2015年10月3日，006号签证单上打印的提出时间为2015年6月14日，007号签证单上打印的提出时间为2015年6月24日，008-010号签证单上打印的提出时间为2015年10月19日，011号签证单上打印的提出时间为2015年10月31日，012、013号签证单上打印的提出时间为2015年11月2日，014号签证单上打印的提出时间为2015年11月13日，015-026号签证单上打印的提出时间为2015年12月2日。以上26份签证单中福瑞园林公司均未盖章，只有项目技术负责人聂国庆、工程部经理王兆军的签名。关于福瑞园林公司付款的金额，福瑞园林公司主张已经支付***工程款3,999,000元，***在一审法院2021年3月17日的第二次庭前会议中确认收到福瑞园林公司支付的工程款为3,976,000元。在一审法院2021年11月19日第一次庭审后，***提出其认可的福瑞园林公司付款中的32万元（包括2016年9月10日福瑞园林公司支付的7万元，2017年1月26日福瑞园林公司支付的10万元，2018年10月20日福瑞园林公司支付的187,000元中的15万元）为福瑞园林公司支付***的青岛万科生态城A5项目的景观人工费，不是本案工程款，同时确认收到福瑞园林公司2016年2月4日支付的工程款10万元，***确认收到福瑞园林公司工程款为3,756,000元（3,976,000-32万元+10万元）。关于现场签证单部分，福瑞园林公司在第一次开庭时提交的质证意见中确认福瑞园林公司计算签证部分金额是46,203.21元，在第二次开庭时福瑞园林公司在质证意见确认签证部分金额为60,950.56元。在诉讼过程中，福瑞园林公司主张应当扣除负签证、扣款、违约金等费用，***则主张其对负签证及扣款并不知情，也没有***的签字确认，不同意扣除。对福瑞园林公司主张扣款中的4万元，***主张是万科的咨询公司跟福瑞园林公司要咨询费，福瑞园林公司要求***分担4万元，***当时同意了，该费用在鉴定报告工程造价中没有扣除，应当扣除。还查明，在一审诉讼过程中，***及福瑞园林公司确认涉案工程于2016年1月施工完成，于2016年3月进行验收，于2015年年底交付使用。还查明，福瑞园林公司认可聂国庆、王兆军为福瑞园林公司工作人员，但主张聂国庆是临时工，不是福瑞园林公司涉案工程的项目经理和福瑞园林公司指定的代表人，无签字权，且聂国庆父亲与***分包的人关系密切，***与聂国庆有利害关系；王兆军有权限与甲方确定一些内容，但与***之间没有权利签字。一审还查明，***主张委托律师代理诉讼，已实际支付律师费4万元。***在诉讼过程中明确其主张欠款利息自2016年4月1日起计算至福瑞园林公司支付之日止。

一审法院认为，***作为个人没有建设工程施工资质，其与福瑞园林公司签订的《青岛万科福州路万科项目中心项目2期景观工程（硬景）施工合同》无效，但由于工程已经验收且交付使用，故可以比照双方合同约定计算工程价款。经鉴定机构鉴定，涉案工程双方无争议部分的金额为4,457,532.01元，一审法院予以确认。对于争议部分，双方应当根据自己的主张提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。对于二层铺装庭院花园在合同图纸中显示为空白，现场勘查中该部位有铺装施工，福瑞园林公司未提供证据证明该部分为他人施工，应当认定为***施工，此部分争议金额为12,157.52元应当计入***施工的工程金额中；红线外项目（车道口改造、P1人行、示范区入口车行、其他）为合同内施工范围，现场勘查中有此部分施工内容，福瑞园林公司不认可此合同范围部分为***施工，但福瑞园林公司没有提供证据证明系他人施工，故应当认定为***施工，此部分争议金额为142,587.80元应当计入***施工金额；港湾变更中福瑞园林公司主张部分工程不是***施工，但福瑞园林公司没有提供证据证明是他人施工，该部分差异金额为15,220.62元应当计入***施工金额；对于***提供的26份签证，福瑞园林公司认可其中的60,950.56元超过了鉴定报告中确认的无争议部分，对此一审法院予以确认，由于***提供的签证单均不符合双方在协议附件中约定的签证流程和签证形式，均未加盖福瑞园林公司公章，且存在签证日期倒签问题，故对签证中的其余价款一审法院不予确认，即签证部分的工程量包含无争议部分以福瑞园林公司确认的数额为准。***对福瑞园林公司主张的扣款只认可4万元，由于福瑞园林公司提交的扣款单中均无***的签字确认，福瑞园林公司也没有证据证明***曾经同意，故对福瑞园林公司主张的其余扣款一审法院不予采纳。绿化工程的工程量鉴定机构修正后的数额为563,065.00元。根据上述分析认定，***施工的涉案工程的工程量价款为4,669,771.2元（园建工程3,806,784.97元+绿化工程543,665.00元+绿化工程调增28,400元+港湾变更60,004.73元+签证汇总60,950.56元+园建庭院花园12,157.52元+红线外项目142,587.80元+港湾变更15,220.62元）。

关于福瑞园林公司付款的金额，福瑞园林公司主张已支付***399.9万元，***在诉讼过程先是确认了收到福瑞园林公司支付的工程款3,976,000元，后又主张其中的32万元是福瑞园林公司支付其他工程的人工费并再次认可福瑞园林公司2016年2月4日支付的工程款10万元，福瑞园林公司对***32万元付款的主张不予认可，***也未提供证明其主张，故对***变更后的主张一审法院不予采纳；***确认的福瑞园林公司付款金额已经超过福瑞园林公司主张的付款金额，因此一审法院确认福瑞园林公司已经支付***工程款399.9万元。

由于***与福瑞园林公司在合同中没有约定开具发票的税率，故福瑞园林公司反诉要求***按照3%税率开具发票证据不足，一审法院不予支持；由于涉及税收管理且福瑞园林公司没有提出因***不开具发票的扣款请求，故***主张因其无法正常开具发票、要求按照约定从结算款中做相应扣除的主张一审法院不予采纳。福瑞园林公司反诉要求***支付冻结资金的利息应当在本案判决生效后根据判决结果确定***是否存在过错后另行主张，福瑞园林公司的该反诉请求证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院认定***施工的涉案工程的工程量金额为4,669,771.2元，减去福瑞园林公司已经支付的款项399.9万元，并扣除***认可的扣款4万元后，福瑞园林公司尚欠***工程款630,771.2元。由于双方均确认涉案工程于2015年年底交付使用、2016年3月验收，故工程质量保修期已经届满，福瑞园林公司应当将全部剩余工程款支付***，福瑞园林公司反诉要求***返还超额支付工程款证据不足，一审法院不予支持。***要求福瑞园林公司支付律师费没有法律依据，一审法院不予支持。根据协议约定，在工程全部验收合格、***向福瑞园林公司上报结算资料经***审定、双方签订结算定案表后，福瑞园林公司支付***结算款，由于***主张的工程款合计5,452,508.06元与实际不符，双方也没有签订结算定案表，故***要求福瑞园林公司支付的欠款利息应当自***起诉主张权利之日起计算。

综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第一条第（一）项、第二条、第十七条规定，判决：一、福瑞园林公司支付***工程款630,771.2元，并支付自2020年11月15日起至实际支付之日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回福瑞园林公司的反诉请求。案件受理费20,447元（***缴纳），***负担10,339元，福瑞园林公司负担10,108元，诉前财产保全费5,000元（***缴纳），由福瑞园林公司负担，上述***缴纳的福瑞园林公司负担的诉讼费用，福瑞园林公司于判决生效之日起十日内直接交付***。反诉案件受理费2,096元，由福瑞园林公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

福瑞园林公司提交以下证据：证据一、上诉材料书一份，写明详细事实与理由，证明此工程金额为3,844,048.62元，福瑞园林公司已超付168,769.58元，***应返还福瑞公司168,769.58元；证据二、青岛万科中心项目2期景观工程汇总表、园建庭院花园二层铺装争议处图纸各一份，证明争议部分福瑞园林公司从未要求***进行施工，因此应当由福瑞园林公司自行承担；证据三、红线外项目合同清单一份，证明红线外造价为105,961.01元，应以合同清单计价，而不是以***口述的金额进行计价。红线外部分没有施工图纸，也从未进行过现场测量，鉴定公司说有图纸和进行了测量，属于空口无凭；证据四、A3港湾变更图纸和现场照片打印件一份（另附光盘，证明界线左侧不是***施工，不应计取费用，鉴定公司鉴定报告中写明此部分列为争议项，由双方提供证据法院进行裁定，根据证据资料，此部分不应计取；证据五、标注台柳路8株法桐的施工原图一份，证明8株法桐未施工，不应计价，金额为18,400元；证据六、财务凭证原始资料一宗，证明福瑞园林公司代替***采购材料、质保维修、死亡树木更换等扣款（金额为130,286.20元），这些扣款均实际发生过，该些费用应由***承担；证据七、企业所得税交纳证明一份，证明由于***没有提供发票而导致福瑞园林公司企业所得税损失，该部分应由***承担。

***质证称：对证据一的真实性及证明事项均不予认可，该证据系福瑞园林公司单方制作，无任何证明力；对证据二，关于庭院花园，该部分工程系由***进行施工，且根据合同约定，工程量按实结算，该部分工程款福瑞园林公司应当支付给***。根据该部分图纸，二层（P1）铺装图纸中显示庭院花园部位应该做庭院花园，但是在福瑞园林公司发给***的图纸中，没有详图做法，福瑞园林公司解释庭院花园取消按P1做法铺装。根据合同第一部分第5项第2条约定，清单中的工程量均为暂定，综合单价包干，工程量按实结算，***据此在铺装时按照P1详图对该部位进行施工，***并提供相关证据证实由***施工，包括施工合同、施工图纸（***一审证据2-1）、现场照片。该部位由***按照图纸P1铺装完毕，与周边的铺装浑然一体。另外，在涉案工程的诉讼之前，福瑞园林公司也从未对该部分由***所施工的二层铺装庭院花园提出任何异议，应当视为认可，相关工程款应据实结算；对证据三，关于红线外项目，该部分的工程量是鉴定机构根据现场实际情况所作出的专业意见，应当予以认可。同时，施工合同约定清单中的工程量为暂定，工程量按实际结算，福瑞园林公司应当按照实际工程量结算工程款。另外，该部分有图纸，***在一审中已提交给鉴定机构，并非福瑞园林公司所主张的没有图纸；对证据四，关于港湾变更，首先施工合同约定工程量按实结算。其次鉴定机构根据现场实际情况作出了专业的鉴定意见。最后差异金额15,220.62元福瑞园林公司未举证证明是他人施工，事实上是由***施工，应当进行结算；对证据五，关于绿化工程调增，系鉴定机构根据现场实际情况所作出的专业意见，依法应予以支持。福瑞园林公司没有提出该8株法桐不栽种的任何指令，***是按照合同施工的。福瑞园林公司提供的所谓照片是现在拍摄的，施工现场变化很大，图纸上是有法桐的，但现在已经物是人非；对证据六的真实性、合法性、关联性及证明事项均不予认可，该组证据中并没有显示出与***有任何关联，且相关的收据等材料均没有相关单位盖章，更没有***的签字确认，因此不具有真实性。同时，该组证据中的申请拨款单、报销单等材料系福瑞园林公司内部的流程性文件，不具有任何证明力；对证据七的真实性无法确认，对证明事项不予认可。该组证据与***无关，并且涉案施工合同无效，对于福瑞园林公司所主张的所得税损失也没有任何合同依据和法律依据，依法不应支持。

二审查明事实与一审认定的一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议的焦点问题为案涉工程款的认定。根据该焦点问题，本院分析认定如下：

首先，一审法院经***申请，委托世润德工程项目管理有限公司对案涉合同工程范围内的工程造价进行了鉴定，福瑞园林公司与***均同意结合施工图纸及现场进行鉴定，其中施工图纸以福瑞园林公司发给***电子邮箱中的图纸为准。该鉴定程序合法，鉴定机构资质完备，一审法院认定该鉴定结论可以作为计算工程款的依据并无不当，本院对此予以确认。

关于福瑞园林公司主张园建庭院花园、红线外部分、港湾变更、绿化调整部分不应计算在工程款中，并主张工程款应扣除负签证、代采代维修、水电费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”福瑞园林公司对此并未提交充分证据证明自己该主张，应承担举证不能的不利后果。具体而言：1.针对园建庭院花园，该位置在施工图纸中为空白，但现场勘查确有铺装施工，福瑞园林公司认为未要求***施工，不应由其承担该部分工程款，***对此不予认可，双方均认可案涉工程于2016年3月竣工验收并实际交付使用，但福瑞园林公司并未提交证据证明其在***提起本案诉讼前对庭院花园的施工提出过异议，并且双方合同约定工程量据实结算，因此一审法院认为该部分应当计入工程款并无不当，本院予以维持；2.针对红线外部分，鉴定结论中注明该部分为合同内施工范围，现场勘查也有施工，福瑞园林公司主张该部分没有图纸、系鉴定机构编造、应按合同清单认定工程款，但其提交的红线外合同清单系其单方制作，且双方合同约定工程量为据实结算，福瑞园林公司并未提交充分证据予以证明其该主张，一审法院认定该部分应当计入工程款并无不当，本院予以维持；3.针对港湾变更，福瑞园林公司主张争议部分并非***施工，并主张该差异部分系建设单位发包给案外人的施工范围，承包单位并非福瑞园林公司，但上诉人在本案中拒不提交其与建设单位之间的承包合同，无法证明该争议部分并非合同项下的施工范围，也未提交证据证明是他人施工，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定该部分应当计入工程款并无不当，本院予以维持；4.针对绿化调增，福瑞园林公司主张不认可其中8株法桐的施工，***对此不予认可，根据合同约定的工程量及施工图纸，均载明并标注了该8株法桐，福瑞园林公司提交的现状照片已距施工时间超过5年之久，且上诉人在一审中曾自认施工现场有改变，福瑞园林公司并未提交充分证据证明该8株法桐未实际施工，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定该部分应当计入工程款并无不当，本院予以维持；5.针对福瑞园林公司主张工程款应扣除负签证、代采代维修、水电费，***对此不予认可，上诉人提交的扣款证据均没有***的签字确认，并且其中负签证为建设单位向福瑞园林公司下发，代采费用上诉人未提交证据证明***曾委托其代采，代维修费用上诉人未提交证据证明系***怠于履行合同义务导致的维修，水电费上诉人未提交证据证明该费用系***施工期间由上诉人实际支出，因此一审法院对福瑞园林公司主张的该部分扣款未予采纳并无不当，本院予以维持。

关于福瑞园林公司主张***高估冒算应承担合同约定的违约金，由于双方签订的建设工程施工合同为无效合同，案涉合同中有关违约责任的条款亦应无效，因此福瑞园林公司以合同约定为由要求***支付高估冒算违约金的主张，本院不予支持。关于福瑞园林公司主张***未开具发票应扣除3%加1%的税金及赔偿企业所得税损失911,012.15元，该主张超出了其一审的反诉请求“判令***开具金额为3,737,235.10元、税率为3%、应纳税名称为工程款的发票”，***对该主张也不予认可，本院对此不予处理。

关于福瑞园林公司主张应扣除质保金，因其与***均认可案涉工程于2015年年底交付使用、2016年3月验收，因此质保期已届满，上诉人未提交证据证明案涉工程在质保期内出现质量问题，也未证明因工程质量问题造成实际损失，因此一审法院对该主张不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，沈阳福瑞园林装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,108元，由上诉人沈阳福瑞园林装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二二年六月二十七日

法官助理　　韩明玉

书 记 员　　程　雪

书 记 员　　李春雨