***、沈阳福瑞园林装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终9220号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人：汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘猛，江苏汇英才律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳福瑞园林装饰工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区文萃路。

法定代表人：余焕，总经理。

委托诉讼代理人：宋欢欢，辽宁馨远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾春艳，女，汉族，系沈阳福瑞园林装饰工程有限公司职员。

上诉人***因与被上诉人沈阳福瑞园林装饰工程有限公司（以下简称福瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初3671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人汤先国、刘猛，被上诉人福瑞公司的委托诉讼代理人宋欢欢、贾春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由福瑞公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、***一审提交的证据，能够证明福瑞公司尚欠***工程款758333.42元。一审中，***向法院提交了从福瑞公司财务人员处复制的“青岛区域债务统计表”，虽系复印件，但是系福瑞公司财务人员制作的，且经过双方认可的，能够证明双方对涉案工程进行了结算，福瑞公司尚欠工程款758333.42元未支付。一审中，***向法院提出申请，请求法院依法要求福瑞公司提供其与***之间所有工程款支付的往来账册，以证明双方之间的资金往来情况及涉案工程造价和欠付工程款情况，福瑞公司无正当理由拒不提供，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、四十八条的规定，也应当认定***提交的从福瑞公司财务人员处复制的“青岛区域债务统计表”是真实的。二、一审法院对***提交的工程造价鉴定申请书，未予处理，程序违法。***主张涉案工程增加人工费713438.42元，通过鉴定可以证明。一审中，***向一审法院提交鉴定申请书，请求对涉案工程的工程造价进行鉴定。一审法院对***提出的涉案工程造价鉴定申请，未予处理，既没有同意鉴定也没有不同意鉴定，属于程序错误，致使***增加工程量部分的造价不能确定。综上，请求二审法院依法改判支持***的诉讼请求或将本案发回重审。

福瑞公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，其他同一审答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令福瑞公司支付拖欠的工程款758333.42元及利息（利息以758333.42元为本金，从2014年11月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清为止）；2.全部诉讼费用由福瑞公司承担。

一审中，***围绕诉讼请求提交了如下证据：证据一、***、福瑞公司于2012年10月签订的《少海卫城示范区绿化景观工程（硬景、水电）施工合同》一份，证明***承建福瑞公司分包的少海卫城示范绿化景观工程，承包范围包含硬景、土方、水电，约定开工日期为2012年10月2日，竣工日期为2012年11月15日，合同造价2976769.11元，包含建筑小品2337230.73元，电气477493.52元，给排水162044.85元，甲方代表聂洪春，乙方代表***，质保期为两年；证据二、现场签证单11份，证明工程量增加情况，总计增加267664.47元；证据三、少海卫城示范区绿化景观工程内部人员签证汇总表，证明涉案工程共增加人工费713438.42元；证据四、福瑞公司青岛区域债务统计表复印件一份，证明涉案工程结算值为3617190元。福瑞公司对于***提交证据质证如下：对证据一真实性无异议，合同中明确约定工程价款，由***主张实际工程量超出合同金额，应当对此进行举证，同时该份合同已约定了***具有开具发票的义务，***应当为福瑞公司开具相应发票，同时福瑞公司有权对相应税金进行扣除，该合同中第十七页、十八页明确约定了现场签证流程，同时约定无公司盖章不能作为结算依据，双方应按照合同约定履行；对证据二真实性有异议，该签证单无公司盖章，不能作为结算依据，同时签证单上的金额为后续添加，与签证单上的签字不具有一致性；对证据三真实性有异议，该表格无任何签字及盖章，对福瑞公司不能发生法律效力，同时该表格中已经包含了证据二中全部的签证内容，两部分具有重合；对证据四真实性不认可，该证据既不能证明***已经实际施工的工程量也不能证明福瑞公司尚欠***工程款。

一审中，福瑞公司提交证据如下：证据一、少海卫城示范区景观工程清单（***未施工项）、施工合同三份，证明案涉工程***未全部进行施工，其中有19万余元的工程量是由第三方进行施工的，该部分应该在合同金额中扣除；证据二、已付款证明，证明就案涉工程福瑞公司已经支付了全部的工程对价，***为福瑞公司就其全部施工的青岛项目工程款出具了确认单，证明其已经收到福瑞公司工程款11262164.23元，福瑞公司不存在欠付工程款的事实。***对福瑞公司提交证据质证如下：对证据一不认可，未施工的工程清单系福瑞公司单方制作，没有***任何签字，福瑞公司也从未联系过***要求继续施工，从福瑞公司提供的合同看，于金波的合同是2012年12月，王炳伦的合同是2013年12月份，李振经的合同是2014年1月份，几份合同的签订日期相距时间较长，明显不符合常理，同时福瑞公司也没有证明合同履行的真实情况及付款情况，如果是***未施工的部分，福瑞公司应先联系***，但福瑞公司并未联系，且从三份合同内容看，是和原福瑞公司签订的施工合同施工内容不一致；对证据二真实性无异议，该文件的名称是累计已收款确认单，这是***多次去福瑞公司找法人余总在2020年4月18日，只是对已付款进行了确认，并没有写明领取全部工程款，也没有写明双方没有任何纠纷，且确认单出具时间为2020年4月18日，可以证实***一直向福瑞公司催要工程款的情况，不存在超过诉讼时效的问题。

一审法院对***、福瑞公司提交证据认证如下：对***提交的证据一，福瑞公司对其真实性无异议，对其真实性一审法院予以认定。对***提交证据二，福瑞公司对其不予认可，且该11张现场签证单签字均系复印件，而计算数额系书写添加，对其真实性一审法院不予认定。对***提交的证据三、证据四，福瑞公司对其不予认可，***亦未提交证据证明该两份证据经过福瑞公司确认，对其一审法院不予认定。对福瑞公司提交的证据一，系福瑞公司与他人签订的合同，福瑞公司未提交证据证明该施工合同与***施工项目重合，对其一审法院不予认定。对福瑞公司提交的证据二，***对其真实性无异议，对其真实性一审法院予以认定。

一审法院认定事实如下：

2012年10月2日，***（乙方）、福瑞公司（甲方）签订《少海卫城示范区绿化景观工程（硬景、水电）施工合同》一份，福瑞公司将少海卫城示范区绿化景观工程中的硬景、土方、水电项目发包给***施工，承包形式为包工包料。合同第四条约定工期为合同开工日期暂定为2012年10月2日，竣工日期暂定为2012年11月15日，以甲方正式通知为准。合同第五条约定本工程质量标准为：优良，具体详见附件5《工程施工技术要求及质量验收标准》。合同第六条约定合同造价为暂定总价，合同暂定造价￥2976769.11元。附件清单中的工程量均为暂定，综合单价包干，工程量按实际结算。合同第七条约定工程款支付，每月支付合同完成产值的70%，工程竣工付合同完成产值的90%，结算完成付结算值的95%，结算值的5%为质保金，质保期满后无质量问题，付清余款。发票：乙方按照甲方财务要求，按时提供相应金额的发票，发票必须符合国家税务规定，不得使用假发票、套开发票，否则乙方无条件更换发票，并承担票面金额10%的违约金及由此引起的甲方损失的双倍金额。如不能按时提供发票，甲方根据财务标准在乙方结算款中扣除相应金额。双方合同附件2对现场签证流程进行约定，签证流程为：由施工单位提出合同以外产生的工程里及单价（含人工、机械）上报到现场项目负责人、现场成本负责人，由现场成本负责人上报到工程部经理、成本部经理，最终上报至长春经理。现场发生签证工程量需由双方签字确认，确认后工程量若有增加不再予以调整。

另查明，***、福瑞公司除涉案工程外，还存在多笔其他工程合作。2020年4月18日，员工***向福瑞公司出具累计已收款确认单一份，内容为：截止2020年1月20日，已收到沈阳福瑞园林装饰工程有限公司青岛项目工程款，累计11262164.23元（大写壹仟壹佰贰拾陆万贰仟壹佰陆拾肆元贰角叁分）以上确认无误。

庭审中，***主张涉案工程结算总值为3617190元，福瑞公司支付涉案工程款2833303元。福瑞公司主张涉案工程合同值为2976769.11元，其中有价值19万元的工程***未实际施工，由第三方实际施工。

福瑞公司庭后向一审法院邮寄《***往来账务汇总信息》及2012年至2017年度企业所得税损失明细。其中《***往来账务汇总信息》中显示少海卫城示范区绿化景观合同值为2976769元，已付款金额为3411698元，合计已付款总款额为11462164.23元。福瑞公司对上述明细作出说明，11462164.23元总款项中包含截止2020年1月20日双方核对账务确认已经累计付款给***的11262164.23元及2020年1月23日福瑞公司通过第三方付给***的20万元。***质证对福瑞公司往来账务汇总信息及所得税损失均不认可。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***、福瑞公司双方约定涉案合同总价暂定为2976769.11元，并对现场变更项目的签证流程进行了约定。***主张涉案工程共计增加人工费713438.42元，但未提交有效证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。***、福瑞公司双方存在多笔工程业务，***、福瑞公司双方均未提交证据证明福瑞公司向***付款的11262164.23元具体支付工程名称双方进行了约定。福瑞公司庭后明确支付涉案工程款项为3411698元，该数额已大于双方合同暂定总价2976769.11元。另外，***认可收到福瑞公司涉案工程款2833303元，双方约定若***不能开具发票，福瑞公司根据财务标准在***结算款中扣除相应金额，***未提交证据提交已向福瑞公司足额开具发票。综合以上情况，对***要求福瑞公司支付涉案工程款758333.42元及利息的主张一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费11383元，减半收取5692元，由***负担。

本院二审期间，***提交如下证据：证据一、顺丰速运客户存根一份以及快件查询页一份，证明在一审中，***向一审法院邮寄了鉴定申请书一份，申请对涉案工程造价进行鉴定。证据二、周庆勇证明一份，证明周庆勇系福瑞公司员工。周庆勇即是在一审中提供的证据二中的签字人员，是福瑞公司的项目技术负责人。福瑞公司质证称，对证据一的真实性没有异议，该份证据无法看出是邮寄的鉴定申请书。第二，快递邮寄时间是6月17号。而本案一审开庭时间是5月10日。即使***邮寄的是鉴定申请，该申请已经超过法律规定的时限。***未在一审辩论终结前提出鉴定申请，是自身对权利的放弃，一审法院程序正确。对证据二真实性有异议，关联性有异议。该份证据不属于新证据。该份证据是证人证言，证人应当出庭。同时该份证据中的周庆勇并不是福瑞公司的员工。该份证据不能证明***一审提交的设计变更中签字人的真实性，也不能认定双方之间确认了工程量的变化。一审法院已经审理查明签证变更的流程，***提交的签证变更并不符合双方之间合同约定的变更流程，不能证明双方的工作工程量有变化。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案的焦点问题是：福瑞公司应否支付***工程款758333.42元及利息。

根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***与福瑞公司的签订《少海卫城示范区绿化景观工程（硬景、水电）施工合同》载明：福瑞公司将少海卫城示范区绿化景观工程中的硬景、土方、水电项目发包给***施工，承包形式为包工包料；合同第六条约定合同造价为暂定总价，合同暂定造价￥2976769.11元；发票：乙方按照甲方财务要求，按时提供相应金额的发票，……如不能按时提供发票，甲方根据财务标准在乙方结算款中扣除相应金额。合同附件2现场签证流程及签证单样式中约定现场发生签证工程量需由双方签字确认，确认后工程量若有增加不再予以调整，现场签证单无福瑞公司公章不作为结算依据。***一审中提交的11张现场签证单均系复印件，计算数额系书写添加，且福瑞公司对其真实性不予认可，对其真实性一审法院不予认定。即便该组证据为真，现场签证单上并未加盖福瑞公司的公章，且福瑞公司不认可周庆勇系其公司员工，***提交的证据也不足以证明周庆勇系福瑞公司的员工。故，根据双方施工合同约定，***提交的签证变更并不符合双方之间合同约定的变更流程，不能证明双方的工程量有变化。***主张，其提交的“青岛区域债务统计表”系福瑞公司财务人员制作且经过双方认可，能够证明双方对涉案工程进行了结算，福瑞公司尚欠其工程款758333.42元未支付。但该债务统计表上并无***与福瑞公司的签字盖章确认，不能证明已双方对涉案工程进行了结算，且在本案审理过程中福瑞公司对该统计表也不予认可，故本院对***的该项主张不予认可。涉案工程施工合同约定工程暂定造价2976769.11元，***主张涉案工程结算总值为3617190元，其认可收到福瑞公司涉案工程款2833303元；福瑞公司主张涉案工程合同值为2976769.11元，支付***涉案工程款项为3411698元，该数额已大于双方合同约定暂定总价。2020年4月18日，***出具的收条载明：截止2020年1月20日，已收到沈阳福瑞园林装饰工程有限公司青岛项目工程款，累计11262164.23元。***与福瑞公司之间存在多项工程业务，双方均未提交有效证据证明相关工程款项的具体数额，在此情形下，上述收条载明的收款数额是否包含涉案工程价款现不能确认。另，双方约定若***不能开具发票，福瑞公司根据财务标准在***结算款中扣除相应金额，***未提交证据证明其已向福瑞公司足额开具发票。综上，***未能提供有效证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。一审法院对***要求福瑞公司支付涉案工程款758333.42元及利息的主张不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11383元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二一年九月二十六日

法官助理　　赵　皓

书 记 员　　程　雪