某某、四川棠源园林工程有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川01民终11204号

上诉人（原审被告)：四川棠源园林工程有限公司。住所地：住成都市双流区东升街道棠湖西路一段*号。

法定代表人：林忠虎，经理。

委托诉讼代理人：何茂雄，四川汇韬律师事务所律师。

上诉人（原审被告)：王洪良，男，汉族，1954年1月3日出生，住成都市双流区。

被上诉人（原审原告)：***，男，汉族，1958年12月20日出生，住四川省资阳市乐至县。

委托诉讼代理人：姚仕敏，四川蜀缘律师事务所律师。

原审被告：***，男，汉族，1967年3月21日出生，住四川省双流区。

原审被告：成都市双流区城乡园林绿化管理局。住所地：成都市双流区东升镇藏卫路平安巷**号。

法定代表人：李建，局长。

委托诉讼代理人：曾艳，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

原审第三人：唐廷安，男，汉族，1971年10月10日出生，住四川省资阳市乐至县。

上诉人四川棠源园林工程有限公司（以下简称棠源公司）、王洪良因与被上诉人***、原审被告***、成都市双流区城乡园林绿化管理局（以下简称双流园林局）、原审第三人唐廷安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省成都市双流区人民法院（2016）川0116民初6014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人棠源公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项；改判由***、唐廷安对本案承担全部或主要责任，并承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实及理由：1、一审中，***并未提出要求王洪良承担赔偿责任、棠源公司承担连带责任的诉讼请求，而一审法院却判决王洪良承担赔偿责任、棠源公司承担连带责任，一审判决不合法；2、涉案修枝工作与棠源公司无关，涉案路段不属于棠源公司管护道路，双流园林局就涉案修枝工作通知的人员为***，不是棠源公司法定代表人林忠虎，双流园林局具有明显过失，其不是善意相对人，不符合“表见代理”中善意相对人的构成要件，因此，一审判决所作出的：***的行为构成表见代理、棠源公司是涉案修枝工作的分包人的认定是错误的；3、王洪良未安排***和唐廷安从事案涉修枝工作，***在明知自己没有高空作业证的情况下，仍然擅自上吊车修枝以及唐廷安协助其修枝的行为表明***和唐廷安对本案的发生存在明显过错，应当承担全部或80%以上的主要责任，一审判决仅认定***承担20%的责任明显不当；4、棠源公司未与双流园林局就案涉修枝工作签订协议或达成一致意见，未对***的无权代理行为予以追认，因此，一审判决棠源公司承担连带责任是错误的；5、一审判决在棠源公司赔偿项目、赔偿金额的确认上存在多处明显错误。医疗费结算票据中就包含了护理费，不应再次支持护理费。残疾赔偿金按照农村标准计算，实际金额应为50682.42元。***的最高伤残等级为九级伤残，只应计算20%的伤残系数，而非23%。被抚养人生活费确认的依据不足。

上诉人王洪良上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项；改判由***、唐廷安对本案承担全部或者主要责任并承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实及理由：1.一审中，***并未提出要求王洪良承担赔偿责任、棠源公司承担连带责任的诉讼请求，而一审法院却判决王洪良承担赔偿责任、棠源公司承担连带责任，一审判决不合法；2、王洪良与棠源公司之间并无分包关系，案涉修枝工作与棠源公司无关，一审判决棠源公司承担连带责任是错误的；3、王洪良未安排***和唐廷安从事案涉修枝工作，***在明知自己没有高空作业证的情况下，仍然擅自上吊车修枝以及唐廷安协助其修枝的行为表明***和唐廷安对本案的发生存在明显过错，应当承担全部或80%以上的主要责任，一审判决仅认定***承担20%的责任明显不当；4、一审判决在棠源公司赔偿项目、赔偿金额的确认上存在多处明显错误。医疗费结算票据中就包含了护理费，不应再次支持护理费。残疾赔偿金按照农村标准计算，实际金额应为50682.42元。***的最高伤残等级为九级伤残，只应计算20%的伤残系数，而非23%。被抚养人生活费确认的依据不足。

被上诉人***辩称，一审中***要求原审被告均对其承担损害责任，并非没有要求；棠源公司对***承担连带赔偿责任认定正确；***在本案中不存在任何过错，一审判决承担20%责任对***不公平；一审法院对***关于赔偿项目和金额的判决不公平，***利益受损，但鉴于为快速处理才没有上诉。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告***辩称，案涉修枝作业时园林局直接要求***完成，***以5000元的对价请王洪良来完成；***并非棠源公司员工；***与***并不认识，***是自己为获取更多的枝丫擅自操作，所以***应自己承担责任。

原审被告双流园林局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人唐廷安陈述，王洪良让唐廷安带人去事发地进行修枝作业，***修剪树枝系为王洪良提供劳务，***在修枝时发生事故，王洪良应当承担责任。

***向一审法院起诉请求：请求判令原审被告向***赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、继续治疗费、伤残赔偿金、精神损失费、交通费等，合计300000元。

一审法院认定事实:2015年11月20日,棠源公司与双流园林局签订了《东升城区部分道路绿化代管服务合同》，该合同约定棠源公司对三强东路二段等73条道路进行代管服务，其工作内容包括对以上路段的树木的日常修剪。2016年区长信箱有群众反映三强东路三段清泰社区和广都社区交接地，此处的一些高树枝与电线存在安全隐患。双流园林局工作人员杨炜认为该路段系棠源公司管护范围，遂电话通知***前往处理，***接到杨炜通知后，也认为系棠源公司管护范围，就与王洪良进行了协商，将该工作以5000元的价格包给王洪良完成。王洪良为完成该项业务租赁了吊车，并通知唐廷安带人前往作业。2016年5月28日下午，***在三强东路三段清泰社区旁修剪树枝时，从吊车的吊篮上摔下受伤，其被紧急送往双流区第一人民医院住院治疗，共计26天，期间产生医疗费共计118730元，其中王洪良垫付了7000元。***的出院医嘱载明：1、休息3个月；出院后头颈胸支具继续固定3月，左上肢石膏外继续固定2周；出院后1、2、3、6、9、12月以及以后每年必须到医院门诊复查，并摄片，患肢不负重活动，据医嘱功能锻炼，据复诊情况决定下一步功能锻炼方式以及负重时间、取出内固定时间以及支具、石膏等；2、待骨折骨性愈合后行内固定物取出术（约需9000元人民币）。2016年7月12日，***委托四川求实司法鉴定所对其伤情进行鉴定，后该所作出川求实鉴[2016]临鉴字第4913号法医学鉴定意见书。对于该鉴定意见，王洪良不认可并于2016年11月18日向一审法院申请重新鉴定，***、棠源公司、***、王洪良、双流园林局、唐廷安均一致同意由一审法院委托四川华西法医学鉴定中心对***的伤残等级，参照交通伤残标准重新鉴定。2017年2月20日，四川华西法医学鉴定中心作出鉴定意见书,意见认定：***枢椎双侧椎弓、横突孔骨折内固定术致颈部活动部分丧失为九级伤残；其右肩胛骨粉碎性骨折经行内固定术后遗留右上肢功能障碍为九级伤残；左桡骨远端骨后遗功能障碍为十级伤残。另查明,本案事发时，棠源公司与双流园林局之间的代管服务合同期限尚未届满。但本案事发路段不在棠源公司的管护范围。***常以棠源公司名义与双流园林局就道路绿化代管服务工作进行业务联系。还查明，***尚有母亲姚学玉(女，1932年10月23日出生)需要扶养，姚学玉生育有4个子女,目前尚有三个子女健在。

一审法院认定上述事实，采信了当事人身份证复印件、营业执照、组织机构代码、成都市双流区安监局询问笔录、成都市双流区人民医院入院、出院证明、医疗费发票、鉴定费发票、住院医疗费清单、病历、鉴定意见书、亲属关系证明、《代管合同》、《绿化管护工作会议签到表》、《绿化工程现场收方单》、证人证言及当事人的当庭陈述等证据。

一审法院认为，本案的争议焦点为：本案赔偿责任主体？***主张的各项费用是否符合法律规定？一审法院针对争议焦点做如下评述：一、关于本案的赔偿责任主体。本案的起因是双流园林局接到群众反映的安全隐患后打电话给棠源公司处理安全隐患，而园林公司工作人员以为***系棠源公司工作人员，直接电话通知***，***以为该管护义务系棠源公司合同内义务，将棠源公司的该项工作以5000元的价格包给王洪良，且***在接棠源公司业务后以棠源公司名义对外开展业务，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，***的行为应认定为棠源公司的行为，其行为的法律后果也应由棠源公司承担，对于***请求***承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。***于2016年5月25日找到王洪良，一起前往现场查看，约定修剪树枝费用为5000元，工期为5月28日、29日两天时间，并口头协议，参与修剪的人员以及工作过程中的安全保障由王洪良负责。据此可认定，***代理棠源公司与王洪良就树枝修剪工作建立了劳务分包合同关系。王洪良为完成修枝工作找来唐廷安、***，王洪良认为其与唐廷安建立的是承揽关系，***和唐廷安之间为劳务关系；一审法院认为，王洪良从棠源公司处承揽修枝工程后，需要工人为其工作，以便完成其工作任务，比如工具、车辆、指挥人员、修枝工人、运渣工人；王洪良认为仅让唐廷安前来捡树枝去卖，并非要求唐廷安上吊车修剪树枝，但王洪良并未对唐廷安叫***前来修枝持反对意见，对唐廷安上吊车进行修枝作业也未制止，且王洪良在安监局的询问笔录中也陈述王洪良于2016年5月26日打电话给驼背（唐廷安），告诉他在三强东路三段有20棵柏杨树的枝需要修剪，***也根据指示携带了修枝的工具及安全绳，综上，***系提供劳务的一方，王洪良是接受劳务的一方。***虽系唐廷安组织来修枝，但系根据王洪良的指示组织人员进行修枝工作，且***和唐廷安对修枝及捡树枝所得收入平均分配，故唐廷安和***之间并非是雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，***在从事雇佣活动中所遭受的人身损害应由王洪良承担赔偿责任，对于唐延国请求王洪良承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持；棠源公司将修枝工作分包给没有安全生产条件的个人，具有过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，棠源公司应对***的损失承担连带赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，明知自己没有高空作业证，仍然进行高空修枝作业，且在进行修枝作业过程中，未确保自身安全冒然进行作业，对本案事故的发生具有一定过错。依据《民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”以及《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，故一审法院酌定***的过错比例为20%，王洪良承担80%的赔偿责任；***未举证证明双流园林局、唐廷安存在过错，故双流园林局、唐廷安在本案中不应承担赔偿责任。二、对***主张的各项费用，一审法院作如下认定：1、医疗费，118730元；2、住院伙食补助费780元（30元/天×26天）；3、护理费，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算为2080元（80元/天×26天）；4、误工费，结合***受伤住院26天、出院医嘱休息3个月，一审法院确认***误工时间为116天，对工资收入标准，由于***未举证证明其工资收入，一审法院参照四川省农林牧渔业2015年度职工的平均工资38023元/年，计算为12084.02元（38023元/年÷365天×116天）；5、鉴定费，因***提交的四川求实司法鉴定所鉴定费票据，与本案无关，一审法院不予处理；6、残疾赔偿金，根据四川华西法医学鉴定中心作出的鉴定意见书，意见认定：***枢椎双侧椎弓、横突孔骨折内固定术致颈部活动部分丧失为九级伤残；其右肩胛骨粉碎性骨折经行内固定术后遗留右上肢功能障碍为九级伤残；左桡骨远端骨后遗功能障碍为十级伤残,又因***并未举证证明其长期生活在城镇，生活来源于城镇，故其残疾赔偿金应当参照农村居民人均可支配收入标准计算，一审法院确认为47136.2元（10247元/年×20年×23%）；***尚有其母亲姚学玉需要扶养，其被扶养人生活费按照2015年度四川省农村居民人均生活消费支出计算为3546.22元（9251元/年×5年×23%÷3人）；综上，***的残疾赔偿金应为50682.42元；7、后续治疗费根据出院医嘱认定为9000元；8、精神损害抚慰金，***在工作过程中受伤致残，该伤残给***造成了一定的精神痛苦，其请求精神损害抚慰金符合法律规定，一审法院酌情确定为3000元；因此，***因伤造成的损失共计196356.44元（118730元+780元+2080元+12084.02元+50682.42元+9000元+3000元）；王洪良应承担其80%的赔偿责任，共计157085.15元，因王洪良已垫付7000元，故王洪良还应支付150582.84元；棠源公司对上述赔偿金额承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、王洪良于判决生效后十五日内赔偿***各项损失150085.15元；二、棠源公司对第（一）项赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由王洪良负担448.96元，***负担351.04元（***已预付2900元，王洪良在履行上述给付义务时一并支付给***）。

经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。

二审经审查一审证据材料，另查明以下事实：绿化工程现场收方单等证据中施工单位栏加盖了“四川棠源园林工程有限公司”公章，同时由***签字确认。事发后王洪良在接受成都市双流区安监局询问时陈述，事发处修剪树枝的工程是2016年5月26日从***手里承接下来的，地点为三强东路三段，共20棵柏杨树，工期为两天，修剪树枝费用为5000元，没有合同。在询问到为何伤者***当天在该处进行修剪树枝的作业时，王洪良陈述，“我是5月26日打电话给驼背（小名），告诉他在三强东路三段有20棵柏杨树的树枝需要修建。他就安排了相关人员。我每次有修剪树枝的工程都叫驼背，他是专门收捡树枝卖的。”在询问到事发处作业的吊车是谁安排的时，王洪良陈述是由其聘请。

本院认为，关于棠源公司、王洪良提出残疾赔偿金应当按照农村标准计算的问题，经审查核实一审法院并未按照城镇标准计算相关损失，故结合上诉人棠源公司、王洪良的其他上诉理由及***的答辩意见，归纳二审的争议焦点为：1、王洪良是否应当对***的损害承担赔偿责任，棠源公司是否应当承担连带赔偿责任；2、唐廷安是否应当承担赔偿责任；3、***自行承担20%的责任是否恰当；4、护理费、残疾赔偿金的伤残系数如何确认？对此，本院作如下分析：

一、关于棠源公司、王洪良的责任承担问题。棠源公司提出其并非案涉修枝工作的发包人，不应承担连带责任。经审查核实，2015年11月20日,棠源公司与双流园林局签订了《东升城区部分道路绿化代管服务合同》，该合同约定棠源公司对三强东路二段等73条道路进行代管服务，其工作内容包括对以上路段的树木的日常修剪。合同期间内，***代表棠源公司与双流园林局进行工作接触，在绿化工程现场收方单等相关凭证上签字确认，加盖棠源公司公章。双流园林局有理由相信***能够代表棠源公司履行相关合同义务。双流园林局工作人员电话通知***处理事发路段的树枝修建工作，***之后与王洪良进行口头协商，将该工作以5000元的价格包给王洪良完成。王洪良为完成该项业务租赁了吊车，并通知唐廷安带人前往作业。上述事实也与王洪良、唐廷安事发后在接受成都市双流区安监局询问时的陈述基本一致。一审法院据此认定***代理棠源公司与王洪良就树枝修剪工作建立了劳务分包合同关系，***与王洪良形成劳务关系，并无不当。上诉人提出***并未主张王洪良承担赔偿责任的上诉理由亦与***提出的诉讼请求不符，本院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”之规定，判令王洪良、***根据各自过错承担相应的赔偿责任，棠源公司与王洪良承担连带赔偿责任，并无不当。

二、关于唐廷安是否应当承担责任的问题。根据王洪良、***、唐廷安事发后在接受成都市双流区安监局询问时的陈述，唐廷安系根据王洪良的指示组织***等人来修枝，且***和唐廷安对修枝及捡树枝所得收入平均分配，故唐廷安和***之间并非是雇佣关系。在本案审理过程中，上诉人也未举证证明唐廷安对此次事故的发生存在过错，故其主张由唐廷安对***的损害承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

三、关于***承担的责任比例问题。***作为完全民事行为能力人，明知自己没有高空作业证，仍然进行高空修枝作业，且在进行修枝作业过程中，未确保自身安全冒然进行作业，对本案事故的发生具有一定过错一审法院根据其过错程度，确认***自行承担20%的赔偿责任，并无不当。

四、关于护理费如何确定的问题。医疗费清单中的特级护理、一级护理、一般护理、急救护理等，是医疗过程中必不可少的环节，是对病人治疗所必须的医疗护理，是医院护士的主要工作，应当归入医疗费的范畴。而受害人依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条主张的护理费，主要是指病人住院或者其他生活不能自理情况下的生活方面的护理费用。二者名称相近，但护理工作不同，不能相互替代。故上诉人提出医疗费清单中已经包含了护理费，不应再另行支持护理费的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于伤残系数如何确定的问题。2017年2月20日，四川华西法医学鉴定中心作出鉴定意见书,意见认定：***枢椎双侧椎弓、横突孔骨折内固定术致颈部活动部分丧失为九级伤残；其右肩胛骨粉碎性骨折经行内固定术后遗留右上肢功能障碍为九级伤残；左桡骨远端骨后遗功能障碍为十级伤残。多等级伤残者的伤残系数计算，应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录B的方法计算，也就是说***的伤残系数应当是几个伤残等级中最高的伤残赔偿指数＋残疾赔偿附加指数。***的伤残等级为两个九级伤残，一个十级伤残，其中的最高等级为九级，赔偿指数为20%，附加指数应当考虑另一个九级、十级，也就是3%。上诉人主张仅按照20%确定伤残系数，未考虑到***为多等级伤残，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人棠源公司、王洪良的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1150元，由四川棠源园林工程有限公司、王洪良各负担575元。

本判决为终审判决。

审判长　谢　芳

审判员　唐　健

审判员　胡　瑜

二〇一七年十月三十日

书记员　范玥瑒