**与***、***等合伙合同纠纷二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）赣05民终188号 上诉人（原审被告）：**，男，1987年12月30日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：**，江西**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1955年5月5日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年4月12日出生，汉族，住江西省高安市。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江西**（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1972年9月26日出生，汉族，住江西省新余市。 原审第三人：江西容大建工集团有限公司（原名江西容大水利水电建设工程有限公司），住所地江西省樟树市沿江南路77号6楼，统一社会信用代码91360982161124346C。 法定代表人：黄意柔，系该公司执行董事。 上诉人**因与被上诉人***、被上诉人***、被上诉人与被告、**、原审第三人江西容大建工集团有限公司（下称容大公司）合伙合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2022）赣0502民初4022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**、被上诉人***及其与***的共同委托诉讼代理人***、被上诉人**到庭参加诉讼，原审第三人容大公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判**、**共同向***、***返还合伙投资款50万元。2.一审案件受理费、保全费、鉴定费、二审案件受理费等均由被上诉人承担。事实及理由：（一）江西金山会计师事务所出具的司法鉴定意见书完全按照单方制作的账本计算开支，无视**提供的银行流水、转账凭据等证据材料，导致遗漏了很多合伙开支，鉴定结论明显错误，不应采纳。1.**并非专业的财物、会计人员，并不清楚如何规范的制作账本，单方认为只要有转账凭据就可以证实开支情况，加上工地上人员流动很大，特别是运货司机这块，往往就是做了一段时间就不做了，但是付款时司机也没有出具收条，这就导致很多对外开支都没有附上收款人出具收条等收款凭据，也没有计入到账本内。但是**也制作了表格，记录了这部分开支，表格也附在了账本内，可鉴定机构对此一概不予认可。**认为，本案中不能简单按照账本算成本，而是应当结合转账凭据、收条、中铁的收货凭据等综合进行认定，如果确实款项已经支付，属于合伙项目开支，就应当计算。2.**一审提交的银行流水，可以充分证实除了鉴定意见中列举的开支外，还存在大量的对外开支，比如说支付给***、***、***等人的款项，特别是银行流水中备注了“运费”的，鉴定机构都没有算入开支，通过比对鉴定机构发给**开支明细的电子版表格，这部分开支根本就没有算入合伙开支，**200多万的对外付款，难道要坑到**一个人承担？**在河南就只有这一个工地，**凭什么无缘无故付款，符合情理吗？（二）**已经通过微信、支付宝、银行转账的方式支付给***、***30万元，一审法院仅认定5万元，属认定事实错误。1.**已支付给***儿子***25万余元，该部分款项应当算作***收回出资款，在一审时，针对该部分款项，***的说法反反复复，一会说这是**与***之间的个人往来，一会又说是***代付的合伙开支，但是所谓的“合伙开支”，***没有提供证据证实，所有的名目都是***单方书写，包括吃饭、加油、购物等等，如果确实是用于了合伙开销没问题，但是如果是自己花掉了，那显然要从投资款中扣除。2.此外，***称用于了合伙开销，没有提供任何票据证实，案涉账本已经交给了会计师事务所鉴定，如果有票据，那么可以在相应的账本中找到记录，至少时间上可以一一对应，比如说加油，一般来说都是加完就开票，那么就可以从账本中找到付款当天的加油票。**认为，这部分开支必须查清楚，不能按照***的说法，含含糊糊糊弄过去，让其收取不当得利。（三）双方确认的挂靠费、向第三人容大公司开具税票等款项，应当直接在总开支中列明，相应的减少可分配的合伙款项。（四）本案款项要返还，也是应当**与**共同返还，以往的领款，都是双方共同到第三人容大公司办理手续，然后所得款项由**与**共同享有和分配，并且案涉借条也是**出具的，***、***两个人的股份是挂在**名下，**理应承担付款责任。 ***、***答辩称，（一）江西金山会计师事务所出具的司法鉴定意见书不仅未遗漏合伙开支，相反对于**提供的许多白条均作为了合伙项目的开支予以鉴定。1.本案一审起诉前，双方就已将相关的财务账本交由新***集团进行过财务审计，审计结果认定合伙项目的利润约四、五百万元，因**不予认可，导致本案诉讼发生。江西金山会计师事务所在鉴定中为了降低项目利润，而将**提供的许多白条甚至**个人在其他项目的支出等均做了合伙项目开支。因**个人独自管理经营合伙项目，***、***无法举证，故同意司法鉴定意见；2.鉴定意见显示合伙项目的运费支出近300万元，基本符合常规标准，但**称还有200余万元的运费未列入项目支出，这完全背离了实际亦不符合常理。（二）**支付给***的款项系用于经手合伙项目开支，并非支付***、***的投资款，且***每次办理之后都已将相应的发票及收据交付给了**，鉴定的记账凭证中包含这些票据。（三）与本合伙项目有关且已发生的相关费用，**在一审中均全部列举，鉴定机构及一审法院将应算能算的部分全部列入了合伙项目开支。至于挂靠费，由于该项目至今还没有与容大公司结算，在本案中尚无法确定。综上，请求驳回**的全部上诉请求。 **答辩称，与***、***的答辩意见一致。但是我不承担责任，我没有管账，也没有拿到合伙财产。 容大公司未到庭，亦未向本院提交书面意见。 ***、***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告合伙投资款及利润暂定100万元（具体以最终清算结果为准）；2.判令被告以100万元为基数（具体以最终清算结果为准），按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付自2019年9月6日起至第一项款***之日的利息；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费、保全保险费由被告承担。 一审法院认定如下事实：2017年3月3日，**出具收条一张，载明：“今收到***、***河南***铁路投资款柒拾万元整（股份25%），其中投资款转给**中国银行账上。证明人：**”。2017年4月30日，中铁八局集团第一工程有限公司与容大公司签订《新建蒙西至华中地区铁路煤运通道土建工程MHTJ-19标段DK949+404～DK950+807***A组填料运输工程建设工程施工专业分包合同》及《新建蒙西至华中地区铁路煤运通道土建工程MHTJ-19标段DK938+050～DK940+990段、DK941+100～DK945+859段、DK946+667.5～DK948+394.56段、DK948+400～DK950+807***A组填料运输、DK938+292～DK938+490***B填料运输工程建设工程施工专业分包合同》。2017年5月20日，中铁八局集团第一工程有限公司与容大公司签订《新建蒙西至华中地区铁路煤运通道土建工程MHTJ-19标段DK935+900～DK938+050段、DK938+050～DK940+990段、DK941+100～DK945+859段、DK946+667.5～DK948+394.56段、DK948+400～DK950+807段、DK953+573.4～DK956+364.7***A组填料运输、DK938+292～DK938+490段、DK946+578～DK947+736.9***B填料运输及单价考核工程建设工程施工专业分包合同》。2017年6月8日，中铁八局集团第一工程有限公司与容大公司签订《建设工程施工专业分包合同》。2017年7月12日，中铁八局集团第一工程有限公司与容大公司签订《新建蒙西至华中地区铁路煤运通道土建工程MHTJ-19标段DK946+578～DK947+736.9段（自购料）路基B组填料运输及单价考核工程建设工程施工专业分包合同》。2017年9月24日，中铁八局集团第一工程有限公司与容大公司签订《新建蒙西至华中地区铁路煤运通道土建工程MHTJ-19标段DK941+100～DK945+859段、DK946+667.5～DK948+394.56段、DK948+400～DK950+807段、DK953+573.4～DK956+364.7***A组填料运输工程建设工程施工专业分包合同》。2018年1月18日，中铁八局集团第一工程有限公司与容大公司签订《建设工程施工专业分包补充合同》。2018年6月2日，中铁八局集团第一工程有限公司与容大公司签订《建设工程施工专业分包补充合同》。2019年8月13日，中铁八局集团第一工程有限公司与容大公司签订《分包结算及合同封账协议》，双方确认DK963+015-DK968+000**涵过渡段A组填料施工、DK975+000～DK980+000**涵过渡段及基床表层A填料、DK985+100A组填料存料点、DK986+750A组填料存料点、DK963+015-DK988+250**涵过渡段及基床表层A填料分包工程已全部完工并经验收完毕，分包结算总价款为3,732,221.16元，扣除未到期质保金金额186,611.06元，截至2018年10月27日，已支付工程款3,201,499元，尚欠工程尾款344,111.1元。2019年9月5日，中铁八局集团第一工程有限公司与容大公司签订《分包结算及合同封账协议》，双方确认新建蒙西至华中地区铁路煤运通道土建工程MHTJ-19标段DK949+404-DK950+807***A组填料运输分包工程已全部完工并经验收完毕，分包结算总价款为9,627,626.9元，扣除未到期质保金金额481,381.35元，截至2019年8月9日，已支付工程款8,183,482.87元，尚欠工程尾款962,762.69元。容大公司所签订的上述合同中，容大公司委托代理人均为**。二原告向一审法院提交了司法鉴定申请书，申请对合伙项目新建蒙西至华中地区铁路煤运通道土建工程MHTJ-19标段DK949+404-DK950+807***A组填料运输工程、DK963+015-DK968+000**涵过渡段填料施工、DK975+000～DK980+000**涵过渡段及基床表层A填料、DK985+100A组填料存料点、DK986+750A组填料存料点、DK963+015-DK988+250**涵过渡段及基床表层A填料项目的成本及收益进行司法评估和审计鉴定。一审法院依程序委托江西金山会计师事务所有限公司就原告申请事项进行司法鉴定。原告预付鉴定费27,000元。2022年12月15日，江西金山会计师事务所有限公司出具赣金会鉴[2022]第005号司法鉴定意见书，鉴定意见为合伙项目的收入金额为13,359,848.06元，合伙项目的税金及附加费金额为428,033.97元，合伙项目的成本、费用金额为10,572,254.66元，合伙项目的利润总额为2,359,559.43元。 另查明，1.因中铁八局集团第一工程有限公司未按时支付工程款，容大公司向河南省邓州市人民法院起诉，河南省邓州市人民法院作出（2020）豫1381民初2340号民事判决书，判决中铁八局集团第一工程有限公司向容大公司支付工程款1,206,873.79元及利息，并退还容大公司履约保证金260,000元。**为此支付律师费20,000元，差旅费3,527.5元；2.**认可扣减质保金5%及容大公司未付款项，实际到账11,603,250元；3.原告与被告**、**均认可容大公司需扣减挂靠费和税费；4.二原告已收到被告返还的5万元利息。 一审法院认为，本案属合伙合同纠纷。二原告与被告**、**虽未签订书面的合伙协议，但结合**出具的收条及原告向**的转账可以认定二原告与被告**、**存在合伙关系。因合伙项目已经完工并进行结算，二原告与被告**、**理应对合伙财产进行清算。本案中，二原告支付合伙款70万元，占比25%，根据江西金山会计师事务所有限公司赣金会鉴[2022]第005号司法鉴定意见书确定的合伙项目的收入为13,359,848.06元，合伙项目的利润为2,359,559.43元，**认可实际到账11,603,250元，以及为追讨工程款所支付的律师费20,000元、差旅费3,527.5元，案涉合伙项目可分配利润为579,433.87元【2,359,559.43元-（合伙收入13,359,848.06元-实际到账11,603,250元）-律师费20,000元-差旅费3,527.5元】，按照二原告占股比例25%，二原告可分得利润为144,858.47元，扣除被告已向二原告支付的50,000元，二原告还可分得利润94,858.47元。对于**辩称其已向原告支付25万元，以及鉴定漏算了其支付的材料费、运费，二原告均未予以认可，且**提交的证据不足以证明其已向原告支付了25万元，以及为合伙项目的支出，故对**该抗辩意见，不予采纳。至于中铁八局集团第一工程有限公司未支付的5%质保金以及容大公司尚未支付的合伙款项共计1,756,598.06元（合伙收入13,359,848.06元-实际到账11,603,250元），因5%质保金中铁八局集团第一工程有限公司还未支付，原告等合伙体还未与容大公司进行结算，原告、被告双方在庭审中确认还有挂靠费及容大公司开具税费等未支付，该挂靠费及容大公司开具的税费、5%质保金以及容大公司尚未支付的合伙款项在本次分配中不予处理，待质保金返还，合伙体与容大公司结算后，原告、被告**、**可再进行清算，如未能清算原告可另行主张再作分配。因**为合伙事务执行人，合伙款项亦在**处，因此，应由**向二原告支付投资款700,000元及合伙利润94,858.47元，合计794,858.47元，故对二原告主张二被告支付合伙投资款及利润100万元的诉讼请求，予以部分支持。至于二原告主张的利息，因双方一直未对合伙期间的共同财产、债权债务进行结算，故对二原告主张的利息，不予支持。关于原告要求被告支付保全保险费，因该费用并非必要的诉讼费用，故对该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、被告**应于本判决生效之日起十日内向原告***、***返还合伙投资款700,000元，支付合伙利润94,858.47元，合计794,858.47元；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,800元，财产保全费5,000元，鉴定费27,000元，合计45,800元，由原告***、***负担9,395元，被告**负担36,405元。 本案二审期间，上诉人**向本院提交了以下证据： 第一组证据：费用明细情况鉴定表（主材）、费用明细情况鉴定表（运费）。证明目的：该两份清单系鉴定机构江西金山会计师事务所有限公司向**出具，证实其鉴定报告中主材、运费的构成明细，而该两份明细中的费用，并不包含**在一审时所举的鉴定意见漏算开支明细（一）（二）（三）（四）（五）中所列全部开支，在**一审已提交银行流水证实款项确已支付的情况下，鉴定机构完全按照做账票据认定开支，属于漏算。 被上诉人***、***质证意见：对两份鉴定表的真实性没有异议，但对漏算开支明细（一）（二）（三）（四）（五）有异议。针对**提交的这些所谓漏算开支明细，鉴定机构在鉴定过程中就已与其进行过对账，发现其提供的运费开支不是在案涉合伙项目中运货所产生的运费，与合伙项目无关，领款司机并不是合伙项目的运料司机，不应该列为本项目的合伙开支，因此这些明细在鉴定意见中没有体现。 被上诉人**质证意见：与***、***的质证意见一致。当时合伙项目运料这块是包给了运输老板***。 本院认为，该组证据的真实性各方均无异议，可予以认定，能否达到证明目的将结合关联证据予以认定。 第二组证据：***证明。证明目的：2018年5月至2018年10月期间，***为本案合伙项目运送路基填料，期间**陆续以银行转账、支付宝、微信等方式向***支付运费**680,949元，该款应当列为合伙开支，但是一审鉴定报告漏算。该材料是一审判决之后，**到河南找相关司机调取，在调取过程中，**给相关人员打电话，不让这些人给**出具证明。 被上诉人***、***质证意见：三性均有异议。不属于二审的新证据。1.从形式上说，该证明明显是**打印好直接由***签字，完全是伪造的。2.***并没有为案涉合伙项目运料，其所谓的运费属于***与**之间其他项目的运输费用或其他费用。3.该证明仅为证人证言，***未出具任何合同和运输凭证，更未到庭接受双方的质询，该证明不能作为认定本案事实的依据。 被上诉人**质证意见：该证明没有体现具体运费的构成，也没有提供转账凭证。我也不认识***，没有给其打过电话。 本院认为，该证据属证人证言，其他当事人对其内容有异议，而证人未到庭接受质询，不符合证据规则的要求，故不予认定。 第三组证据：费用明细情况鉴定表（管理费）。证明目的：鉴定机构对于管理费的统计并不包括***对外支付的任何一笔款项，无论从时间还是金额，都无法找到相应的票据，所以被上诉人称将票据移交给了上诉人**并且作为了合伙开支，不符合事实。 被上诉人***、***质证意见：***是将每次消费的票据都移交给了**，但上诉人**是否将这些票据提供给鉴定机构是由其自身决定的。被上诉人手中并没有这些票据凭证，无法核对是否包含在鉴定意见中。且票据不在被上诉人手中，是由上诉人**负责移交，假如没有包含在鉴定意见中，后果也应由其承担。 被上诉人**质证意见：**不在工地的时候，都是***负责管理包括支付运费、加油、吃饭等其他费用。按照惯例，都是***先垫付，再拿发票去找**报销，因为是**管钱管账。 本院认为，该组证据的真实性各方没有提出异议，可予以认定，能否达到证明目的将结合关联证据予以认定。 第四组证据：***、授权委托书。证明目的：在容大公司领款，都是**和**去办理的。授权委托书中**称因为个人原因，所以才委托容大公司将款项转给**。 被上诉人***、***质证意见：该证据不是原件，真实性、合法性不清楚，对相关也不清楚，不发表意见。 被上诉人**质证意见：因为前期的款项都是**去结账的，而且都由其掌控，所以容大公司找到我，就一起去办理了这些手续，但是最后容大公司也并没有转钱给我。 本院认为，**对证据的真实性没有异议，可予以认定，能否达到证明目的将结合关联证据予以认定。 其他当事人未向本院提交证据。 本院经审理，对一审认定的事实予以确认。另补充查明以下事实： 1.案涉合伙项目运行中，由**负责管账、管钱并管理现场； 2.***系***之子，在案涉合伙项目中协助**管理现场，有时会代付运费、税费及吃饭、加油等开支，其操作惯例是代付之后即将支出票据凭证交给**以报销。 3.案涉合伙项目完工后，因合伙各方对合伙盈亏存在争议，**与***、***、**于2020年10月共同将合伙账本和相关票据凭证等交至第三方江西立木财税咨询有限公司进行梳理、核算并保管。庭审中各方均陈述，一审法院委托鉴定后，将江西立木财税咨询公司保管的账本和票据等作为鉴定材料移交给了鉴定机构。鉴定意见书中载明，鉴定材料有：2017年至2019年期间的记账凭证及附件共计13本，以及**于2015年10月至2018年10月期间在中国银行、中国工商银行、中国建设银行开设的三个银行账号的部分资金明细等。 本院认为，本案属合伙合同纠纷。本案的争议焦点为，1.江西金山会计师事务所有限公司受一审法院委托鉴定后所作出司法鉴定意见书是否存在错误，应否采信？2.上诉人**已经支付或返还给被上诉人***、***的投资款应认定多少？3.挂靠费、税金应否在本案中进行处理？4.被上诉人**应否承担向被上诉人***、***返还投资款的责任？分析如下： 关于焦点1。鉴定中依据的主要鉴材为2022年10月（本案一审起诉前）双方共同交至江西立木财税咨询有限公司的合伙账本和票据凭证等，而之所以将合伙账本和票据凭证交至第三方，是因为案涉合伙项目完工后合伙各方对合伙盈亏存在争议而聘请第三方专业机构进行核算，故上述账本和票据凭证的可信程度较高。**在鉴定完成后主张有**246余万元的运费等支出和材料成本漏算，有违常理。对于**所称的鉴定机构只看票据不看银行流水的问题，一审中鉴定人员经其申请已到庭接受了质询，说明了鉴定中是以账本为准，以银行流水作为参考，并解释称如果按账本计算了收入成本费用又再计算银行流水会导致重复计算。该解释和说明具有合理性，且**未能提供充分有效证据证明其主张的漏算款与案涉合伙项目存在关联，因此，一审对其这一主张不予支持，对鉴定意见予以采信作为定案依据，并无不当。 关于焦点2。**上诉主张其已支付给***儿子***25万余元，该部分款项应当算作***、***收回的出资款。本院认为，**支付给***的款项系分多次且基本无大额，而案涉合伙项目系由**负责管账管钱，庭审中各方均认可***协助**管理工地、有时会代付运费等开支的事实，故***主张**支付给***的款项系用于经手合伙项目开支，具有事实依据；***辩称***在办理代付之后将相应的发票及收据交付给**用于报销做账，亦符合常理。一审不采纳**关于其支付给***的款项应算作***、***收回的投资款的主张，并无明显不当。 关于焦点3。**上诉主张挂靠费、向容大公司开具税票的税费等款项应当直接在总开支中列明，以相应减少可分配的合伙款项。对此本院认为，一审庭审中各方当事人确认合伙体尚有挂靠费及税费等款项未实际支付，另发包方还有5%的质保金未支付，容大公司与合伙体还没有进行最终的结算，相关款项并没有最终确定，一审基于此而对挂靠费和税费等应付未付款、质保金等应收未收款均不作处理，并在判决书中释明可待全部结算之后再自行进行合伙清算或另行主张分配。该种处理方式符合事实与法律，并无不当。 关于焦点4。因**为合伙事务执行人，在案涉合伙项目中负责管账管钱，没有证据证明截止目前**存在收取、保管合伙财产的事实，现有合伙款项均在**处，因此，一审认定**不承担向***、***支付投资款元及合伙利润的责任，于法有据，并无不当。 综上所述，本院认为，**的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,748.58元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　蒋　欢 审判员　　张　葳 二〇二三年四月十八日 书记员　　***