沈阳某某建设发展有限公司与沈阳某某市政工程有限公司、沈阳市某某工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽01民终21258号 上诉人（原审被告）：沈阳某某建设发展有限公司。 法定代表人：于某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈阳某某市政工程有限公司。 法定代表人：沈某某，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳市某某工程有限公司。 法定代表人：刘某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘某某，男。 上诉人沈阳某某建设发展有限公司（以下简称“某某公司”）因与被上诉人沈阳某某市政工程有限公司（以下简称“某某公司”）、沈阳市某某工程有限公司（以下简称“某某公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2023）辽0112民初5441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 某某公司的上诉请求：一、请求依法撤销（2023）辽0112民初5441号民事判决书。二、请求改判由被上诉人某某公司给付被上诉人某某公司工程款4140764.65元。三、请求改判由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，某某公司对某某公司挂靠某某公司施工一事完全不知情。一审法院认定案涉工程施工过程中，某某公司以自己名义对外签订合同，定购材料、租赁设备、雇佣人员、组织施工等属于认定事实错误，在工程所有相关书面材料上，某某公司均与某某公司沟通，并加盖某某公司公章，无论是合同签订、施工中的对接、工程款领取，均是与某某公司对接，且某某公司对某某主张的某某人员均出具授权委托书，某某公司不可能知悉某某挂靠的事实。二、一审法院适用法律错误，在某某公司不知悉某某挂靠的事实下，某某不能作为实际施工人突破合同相对性向某某公司主张工程款。最高院建工司法解释一第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。且根据最高人员法院相关判例，发包人不明知挂靠的情形下法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。 某某公司辩称，一、原判决认定事实清楚，答辩人系案涉工程借用资质（挂靠）的实际施工人且某某公司知情。首先，案涉工程的磋商、洽谈，合同的签订、施工、对接、验收、工程款领取均由答辩人（借用资质）实际完成，并在原审当中提交了证据予以证明。案涉工程的结算，系在案件审理过程中，原审法官的主持下，由答辩人与某某公司对接完成。因此某某公司明确知晓答辩人系借用某某公司资质（挂靠）承包案涉工程。其次，答辩人已在原审当中提交了与21家公司、企业、个体工商户签订的合同、开具的发票、付款的凭证等，足以证明案涉工程由答辩人实际施工完成。最后，至于某某公司在上诉状中所述的，书面材料均加盖某某公司公章等情形欲说明其并不知情。相反，正是因为答辩人挂靠于某某公司，借用其资质才加盖某某公章，此非某某公司不知情的法定理由。二、原判决适用法律正确。首先，实际施工人是指在借用资质（挂靠）或转包、违法分包等无效合同中，最终投入资金、人工、材料、机械设备实际完成施工的单位或个人。最高法院民一庭在明确指出转包或者违法分包的实际施工人，适用最高院建工司法解释一第四十三条可突破合同相对性向发包人主张工程款。与此同时也明确了，借用资质的实际施工人系与发包人形成了事实上的建设程施工合同关系，可依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，请求发包人参照合同约定折价补偿。其次，就本案而言，答辩人作为借用资质的实际施工人，原判决依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，判决某某公司向答辩人支付工程款适用法律正确。也正如某某公司在上诉状中所述，最高院建工司法解释一第四十三条并不适用于本案的挂靠情形，原判决也确实并未适用。 某某公司辩称，同意一审判决。 某某公司向一审法院的诉讼请求为：1、请求判令二被告给付原告工程款5782133.94元；2、请求判令二被告给付原告利息暂计319294.27元（以5782133.94元为基数，自2021年9月30日起暂计至2023年3月20日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5782133.94元为基数，自2023年3月21日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）（合计金额：6101428.21元）；3、请求判令二被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年1月12日，被告某某公司与被告某某公司签订《施工合同》，某某公司将沈阳泰奕夏园二期绿化、景观、围墙及道路工程发包给某某公司，合同约定工程地点为沈阳市浑南区白塔河路9号，合同暂定工程款为9249374.89元。合同对承包方式、工程内容、工期要求进行明确约定。某某公司委派姜某某为驻地代表，某某公司委派田某某为驻地代表。某某公司付款前，某某公司须提供相应金额的合法有效发票，否则某某公司有权顺延付款。2022年10月14日，涉案工程建设单位、施工单位、监理单位及设计单位共同出具竣工报告单，工程质量鉴定及结论为质量符合规范及设计要求。2023年9月19日，广东某某工程咨询有限公司出具结算报告，确认案涉工程款结算金额为8760764.65元。某某公司已向某某公司支付工程款4620000元。 2020年1月31日，原告某某公司与被告某某公司签订《施工承包协议》，某某公司将其承建沈阳泰奕夏园二期绿化、景观、围墙及道路工程整体转包给原告某某公司，协议暂定总价9249374.89元，结算价最终以经建设单位审定的工程决算价格为准。协议第六条企业管理、工程管理及税金扣缴约定，某某公司按本工程总造价的3%向某某公司缴纳企业管理费，企业管理费在建设单位每次支付工程款时，按上述比例扣除；在每次给建设单位开具发票时，某某公司须缴纳与发票面值对应的税金；如项目施工一年内，建设单位未付款，某某公司需按项目中标总价的40%的额度，提前缴纳企业管理费。第七条印章的管理约定，公司印章的使用范围仅限于与建设单位、设计单位、监理单位及相关部门业务往来，如请付款报告、工程款支付收据、工程的资料签证等，不用于某某公司在施工中的设备租赁、材料赊购、劳务分包等合同、协议、担保与反担保及抵押盖章或变相抵押盖章。 合同履行过程中，原告某某公司以自己名义对外签订合同，定购材料、租赁设备、雇佣人员、组织施工，并支付相应价款，案涉《施工合同》某某委派的驻地代表田某某系某某公司的股东。 一审法院认为：原案的争议焦点之一系原告某某是否为案涉工程的实际施工人。实际施工人是指在借用资质（挂靠）或转包、违法分包等无效合同中，最终投入资金、人工、材料、机械设备实际完成施工的单位或个人。被告某某公司与某某公司签订的《施工承包协议》及庭审查明情况，合同名为施工承包，实则系某某公司挂靠某某公司，并向某某公司支付管理费，涉案工程的洽谈、施工、验收均由原告借用某某公司资质完成，符合实际施工人的法定情形，因此，原告某某公司有权作为实际施工人，直接主张权利。现涉案工程已于2022年10月14日竣工并投入使用至今，被告某某公司应直接向实际施工人支付工程款。 关于未付工程款金额，被告某某对原告提交的结算符合报告没有异议，因此，原告主张结算金额8760764.65元，予以确认。被告某某公司已付工程款金额4620000元，各方均无争议，予以确认。被告某某公司还应支付工程款4140764.65元。 关于原告主张的逾期付款利息，实际施工人可以向发包人主张支付欠付建设工程价款的范围仅限定为欠付的工程价款，不包括工程价款利息、违约金、损失赔偿等。另外，工程结算于2023年9月19日完成，某某公司尚未收到全额发票，因此，原告的该项诉请不予支持。 一审法院判决：一、被告沈阳某某建设发展有限公司于判决生效后七日内给付原告沈阳某某市政工程有限公司工程款4140764.65元；二、驳回原告沈阳某某市政工程有限公司其他诉讼请求。如果被告沈阳某某建设发展有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54510元，由被告沈阳某某建设发展有限公司承担39926元，由原告沈阳某某市政工程有限公司承担14584元，保全费5000元，由被告沈阳某某建设发展有限公司承担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，二审中，上诉人明确其上诉系针对施工中不知道某某公司施工事实，进而认为其不应承担给付责任问题。审理中，某某公司与某某公司均称系某某公司承揽案涉工程后，由某某公司借用某某公司资质进行签订合同和实际施工，双方均称为挂靠关系。另外，某某公司与某某公司签订的《施工合同》，指定的委派驻地代表田某某系某某公司的股东，在某某公司与某某公司签订的《施工承包协议》中也约定了管理费用交纳等，故一审法院认定某某挂靠某某公司，并判决某某公司直接向某某公司支付工程余款，具有事实依据。 关于某某公司称对挂靠情节不知情，不应由其向某某公司直接付款的问题。某某公司全程参与了《施工合同》的签订、实际履行及最后的结算，某某公司应当知情，某某公司与某某公司应建立实际的施工合同关系。另外，如果某某公司与某某公司仅是单纯的借用资质或违法转包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，某某公司亦可要求某某公司在欠付某某公司工程款范围内承担付款责任。审理中，某某公司对欠付某某公司工程款的事实及涉案工程余款数额并无异议，故一审法院判决某某公司向某某公司支付工程款亦具有法律依据，本院予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39926元，由沈阳某某建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月二日 法官助理*** 书记员*** ‎本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。