抚顺市搭把手电子商务服务有限公司、沈阳源鑫市政绿化工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民事判决书 （2022）辽01民终16727号 上诉人（原审原告）：抚顺市搭把手电子商务服务有限公司，住所地抚顺市顺城区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，满族，1976年2月2日出生，该公司员工，住址辽宁省抚顺市。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1965年10月18日出生，该公司员工，住址辽宁省抚顺市顺城区。 上诉人（原审被告）：沈阳源鑫市政绿化工程有限公司，住所地沈阳市沈河区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1986年9月6日出生，该公司员工，住址辽宁省大连市中山区铁山巷25号。 委托诉讼代理人：***，女，蒙古族，1989年3月1日出生，该公司员工，住址辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治区甘招乡北三家村大道一组0050号。 原审被告：沈阳市弘鑫园林工程有限公司，住所地沈阳市沈河区。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告：沈阳浑南新城碧桂园房地产开发有限公司，住所地沈阳市苏家屯区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁同方律师事务所律师。 上诉人抚顺市搭把手电子商务服务有限公司（以下简称“搭把手公司”）、沈阳源鑫市政绿化工程有限公司（以下简称“源鑫公司”）因与原审被告沈阳浑南新城碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“碧桂园公司”）、沈阳市弘鑫园林工程有限公司（以下简称“弘鑫公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳苏家屯区人民法院（2021）辽0111民初6878号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 搭把手公司的上诉请求：1、撤销辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院(2021)辽0111民初6878号民事判决书第一项，改判由碧桂园公司在欠付弘鑫公司剩余工程结算款中给付上诉人工程款；2、改判一审判决关于争议部分的“园区苗木补植项目”，上诉人应承担相应的补植人工费及材料费122486.18元，“园区土方倒运，已补植施工绿篱和草坪”，此部分争议造价58627.82元，共计181114元，被上诉人应按照《绿化施工承包协议》第三条4款及(绿化工程苗木暂定清单)说明部分据实结算，给付上诉人此部分的工程款；3、被上诉人承担一审、二审诉讼费和涉案工程造价鉴定费。事实与理由：1、一审判决已认定被上诉人与一审被告弘鑫公司属于违法转包，弘鑫公司违法转包、分包再分包的行为已事实存在，上诉人与被上诉人之间合同无效，上诉人应为本案的实际施工人，而且一审被告弘鑫公司与本案建设单位（发包方）碧桂园公司尚有未结算工程款，另查明一审被告弘鑫公司已有多起民事诉讼被执行案件在执行中，企业账户处于查封状态。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》最高人民法院2020年12月29日法释(2020)25号第四十三条、第四十四条相关法律法规，上诉人要求一审被告碧桂园公司在欠付弘鑫公司建设工程价款范围内对涉案工程实际施工人(上诉人)承担给付责任。2、被上诉人故意拖延不与建设单位(发包方)做工程结算，对上诉人已完成工程量不予确认，被上诉人没有提交证据证明补植人工费及材料费的数量、规格和单价，上诉人向一审法院申请的工程造价鉴定报告中对以上争议部分工程量有鉴定说明，合同附件(绿化工程苗木暂定清单)说明部分（2）明确了乔木成活率≥95%，灌木、绿篱成活率≥98%，一审法院并没有按照双方签订的合同约定结算依据审判，提请二审法院重新审理。 源鑫公司答辩称，关于异议和争议数额均不应计入施工造价。 碧桂园公司述称，同意一审判决。 源鑫公司的上诉请求：一、请求撤销辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院作出的（2021）辽0111民初6878号民事判决，依法改判或发回重审；二、一、二审案件诉讼费用、第三方审计费由被上诉人承担。事实与理由：一、原告为实际施工人，现发包方碧桂园公司并未对案涉工程进行结算，一审法院凭鉴定结论判决上诉人给付原告工程款，侵犯了上诉人及各方的权益。二、一审法院对鉴定结论中的异议部分和争议部分的确认计入原告工程款，没有事实依据，侵犯了上诉人的权益。 搭把手公司答辩称，应该按照一审鉴定结论进行认定，具体意见同我方上诉状。 碧桂园公司述称，同意一审判决。 搭把手公司向一审法院的诉讼请求为：1.请求人民法院判令被告源鑫公司对《苏家屯凤凰城三分厂一期景观绿化工程绿化施工承包协议、土建施工承包协议》和合同外的工程量据实结算，合计工程款605193.22元；2.请求人民法院判令被告源鑫公司支付原告剩余应付工程款的同期中国人民银行贷款利息；3.请求人民法院判令被告弘鑫公司、碧桂园公司在欠付被告源鑫公司工程款范围内给付原告实际结算款；4.判令被告源鑫公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2020年，原告搭把手公司与被告源鑫公司签订“苏家屯碧桂园凤凰城三厂一期景观绿化工程绿化施工承包协议”及“苏家屯碧桂园凤凰城三厂一期景观绿化工程土建施工承包协议”。双方约定，源鑫公司作为发包方将“苏家屯碧桂园凤凰城三厂一期景观绿化工程”交由原告施工，承包方式为全费用综合包干单价包干，即在承包范围内，承包人包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包竣工验收。经原告申请，本院依法委托辽宁志诚建设工程管理咨询有限公司对于“苏家屯碧桂园凤凰城三厂一期景观绿化工程”进行了工程造价鉴定，鉴定结论为:工程造价1459749.28元，其中鉴定金额无异议为580635.69元，异议为313889.49元，争议金额为565224.1元。 另查明，工程施工期间源鑫公司给付原告工程款590000元，案外人***给付原告工程款210000元，源鑫公司工作人员向原告工作人员转账116440元。原告主张的工程款已包含5%的质量保证金，质保期为两年，现该工程仍在质保期限内。 一审法院认为:案件争议焦点为鉴定结论中的异议及争议部分。关于异议部分的“园区道路基层、园区东侧全部围墙及北侧部分围墙等”及“后续施工的园区主入口台阶，园区东侧凉亭及垃圾房”，原告主张该两部分工程为其施工，被告承认该两部分为原告施工，但主张上述承包范围属于其他施工人，不属于本案原告，被告就其主张的事实并未提供证据予以证明，故对于被告的辩解不予采纳，该两部分异议造价合计313889.49元，应计入原告的工程款。关于异议部分的“园区景墙二次施工”,原告提出应开发单位要求对其园区景墙进行二次施工改造，被告提出景墙的二次施工是由于原告施工质量不合格造成，不应予以计算增加的费用，但被告未能举证证明原告的施工存在质量问题，故将该部分异议造价17368.16元计入原告工程款。关于争议部分的“园区苗木补植项目”，原告有义务按照与源鑫公司之间的合同约定对苗木进行养护，现苗木死亡进行补植，原告应承担相应的补植人工费及材料费122486.18元。关于争议部分的“园区土方倒运，已补植施工绿篱和草坪”，原告虽主张该部分由其完成，但未提供任何施工资料，现场已不可勘查，且被告亦未认可，故此部分争议造价58627.82元，不应计入原告工程款。关于争议部分的“园区砌筑检查井及庭院灯基础排水及电气”，被告主张原告施工部分工程，但双方对于原告完成范围无法确认，对于此部分工程量应由被告举证责任，但被告未能提供据，故将此部分争议造价366741.94元计入原告工程款。关于原告主张的给付工程款主体问题，原告与源鑫公司签订的两份“承包协议”是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务，故被告源鑫公司应给付原告工程款289207.82元（1459749.28元-916440元-122486.18元-58627.82元-1459749.28元×5%）。关于原告主张的被告弘鑫公司应与源鑫公司承担连带责任的问题，被告弘鑫公司明知源鑫公司无法定资质，仍将案涉工程交由源鑫公司组织施工，其属于违法转包，故应与源鑫公司承担工程款给付责任。关于原告主张的碧桂园公司亦应连带给付工程款的问题，因碧桂园公司尚未与弘鑫公司进行结算，现无法确定碧桂园公司作为发包方是否欠付工程款，故对于原告的该项诉讼请求，不予支持。 一审法院判决：一、被告沈阳源鑫市政绿化工程有限公司、沈阳市弘鑫园林工程有限公司于判决发生法律效力起十日内给付原告抚顺市搭把手电子商务服务有限公司工程款289207.82元及利息（利息以289207.82元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2020年9月30日计算至被告实际给付之日止）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告抚顺市搭把手电子商务服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费9852元，由原告抚顺市搭把手电子商务服务有限公司负担5144元，被告沈阳源鑫市政绿化工程有限公司承担负担4708元。 二审中，源鑫公司向法院提交了三组新证据。证据一为合同一份；证据二为源鑫公司给兴盛公司的付款凭证；证据三为***与搭把手公司的协议。其他当事人未提交新证据。本院组织各方对上述证据进行了质证。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，搭把手公司于2020年与源鑫公司针对涉案工程签订了《苏家屯碧桂园凤凰城三厂一期景观绿化工程绿化施工承包协议》及《苏家屯碧桂园凤凰城三厂一期景观绿化工程土建施工承包协议》。现搭把手公司诉至法院主张施工款项。 关于搭把手公司提出的碧桂园公司应否承担案涉工程款给付责任的问题。本案中，碧桂园公司系总发包方，弘鑫公司作为承包方将工程转包给源鑫公司，源鑫公司又将工程园林绿化和主路口部分分包给搭把手公司。上诉人搭把手公司认为案涉工程的总发包方碧桂园公司应在欠付弘鑫公司工程款范围内对案涉工程款承担给付责任，但碧桂园公司与弘鑫公司尚未进行结算，搭把手公司未能就碧桂园公司尚欠事实进行举证，且其并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的实际施工人，故对于搭把手公司的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于搭把手公司提出的鉴定争议部分中“园区苗木补植项目的人工费和材料费”、“园区土方倒运，已补植施工绿篱和草坪”等费用承担主体问题。搭把手公司主张该二项争议部分已实际施工完成，应计入其施工造价。但就“园区苗木补植项目”部分和“园区土方倒运，已补植施工绿篱和草坪”部分，搭把手公司未能提供有效书面证据证明其出于源鑫公司要求，且源鑫公司予以否认，故搭把手公司应承担举证不能的责任；另外，搭把手公司未提交其为补植施工绿篱和草坪工程出资的有效证据。故对于搭把手公司的该项诉讼请求，本院亦不予支持。 关于源鑫公司提出的鉴定异议部分中“园区道路基层、园区东侧全部围墙及北侧部分围墙等”及“后续施工的园区主入口台阶，园区东侧凉亭及垃圾房”以及争议部分中的“园区砌筑检查井及庭院灯基础排水及电气”费用承担主体问题。源鑫公司主张该争议部分的施工内容不在其与搭把手公司签订的合同范围内，而系其与案外人签订合同的内容，源鑫公司不应与搭把手公司结算。但源鑫公司在二审中提供的付款凭证与合同主体不一致，而主体一致的一张付款凭证载明该笔款项性质为货款而非工程款，故对于源鑫公司提供的证据因缺少证明力，本院不予采信。对于源鑫公司的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于源鑫公司提出的鉴定结论数值与现场范围不符的问题。上诉人源鑫公司称鉴定结论的数值与现场的范围不符，但在审理中其自认在一审中并未对鉴定结论提出相关复议，故对于源鑫公司的该项主张，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费9852元，由抚顺市搭把手电子商务服务有限公司负担5144元，沈阳源鑫市政绿化工程有限公司负担4708元。鉴定费用35000元，由抚顺市搭把手电子商务服务有限公司和沈阳源鑫市政绿化工程有限公司负担各负担17500元。二审案件受理费共计19704元，由抚顺市搭把手电子商务服务有限公司负担9852元，沈阳源鑫市政绿化工程有限公司负担9852元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月二十七日 法官助理*** 书记员*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。