5582江苏久林建筑装饰工程有限公司与镇江深国投商用置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

镇江市润州区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏1111民初5582号

原告江苏久林建筑装饰工程有限公司，住所地镇江市七里甸光明村茅家塘。

法定代表人冷秋林，该公司董事长。

委托诉讼代理人胡良荣，江苏南昆仑律师事务所律师。

被告镇江深国投商用置业有限公司，住所地镇江市桃园新村75号。

诉讼代表人黄友定，该企业管理人负责人。

委托诉讼代理人孙亮、王春梅，江苏江成律师事务所律师。

第三人上海笑临装饰装潢有限公司，住所地上海市奉贤区泰日镇光辉村十二组。

法定代表人庄孝灵，该公司董事长。

委托诉讼代理人郑绍雄，该公司职员。

原告江苏久林建筑装饰工程有限公司（以下简称江苏久林建筑公司）与被告镇江深国投商用置业有限公司（以下简称镇江深国投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月31日作出（2016）苏1111民初1143号民事判决，被告镇江深国投公司不服申请再审，江苏省镇江市中级人民法院于2017年7月27日作出（2017）苏11民申88号民事裁定，对该案进行提审并于2018年5月16日作出（2018）苏11民再12号民事裁定书：撤销本院（2016）苏1111民初1143号民事判决，发回本院重审。在本案的重审过程中，为查明案件事实，本院依法追加上海笑临装饰装潢有限公司（以下简称上海笑临装饰公司）为本案第三人参加诉讼。本院现依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江苏久林建筑公司委托诉讼代理人胡良荣，被告镇江深国投公司委托诉讼代理人孙亮、王春梅，第三人上海笑临装饰公司委托诉讼代理人郑绍雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江苏久林建筑公司诉称，2012年7月、11月，原告分别承包了被告镇江深国投公司发包的镇江东方伟业广场1-3#楼室内精装修Ⅰ标段、Ⅳ标段工程和镇江东方伟业广场景观工程。上述工程均在2013年7月竣工验收合格，并均于2013年8月3日完成工程结算审核，结算审定金额分别为11357112.18元、14374080.99元和1965031.27元，合计27696224.44元。自2013年1月起至7月止，被告共向原告支付工程款11960000元，尚欠15736224.44元。原告多次催要未果，因被告已宣告破产，故现要求确认被告欠原告工程款15736224.44元及利息2683026.21元。

被告镇江深国投公司辩称，1、被告已支付原告工程款1196万元，支付第三人上海笑临装饰公司370万元。从用款申请单中可见原告和第三人所承建工程相同，是第三人先入场承建一定工程后，原告才接手完成后续工程，因此支付给第三人的370万元应当从总工程款中扣减，另外甲供材料费1015046.35元、审计费96324.23元亦应从总工程款中扣减；2、三份合同双方均未进行最后结算，也未对剩余价款进行对账，原告亦未按合同约定向被告开具正式税务发票，因此付款条件未成就，被告不应承担逾期付款违约金；3、原告承建的三项工程实际竣工日期均晚于合同约定的竣工日期，原告应按约承担违约金313797元；4、合同约定质保金不计算利息，因此原告主张此项利息没有事实法律依据；5、原告借用了被告的水电，因此工程款总额中应当扣除水电费。

第三人述称，第三人从事了案涉工程前期工作，被告支付给第三人的370万元，其中100万元是返还的保证金，另270万元是支付的预付款。

经审理查明，2012年7月10日，原、被告双方签订建设工程施工合同，被告作为发包方将镇江东方伟业广场1-3#楼室内精装修Ⅰ标段工程发包给原告施工。开工日期2012年7月15日，竣工日期2012年10月12日，工程质量标准为合格，合同价款10619341元。2012年11月20日，原、被告双方签订建设工程施工合同，被告作为发包方将镇江东方伟业广场1-3#楼室内精装修Ⅳ标段工程发包给原告施工。开工日期2012年11月28日，竣工日期2013年3月30日，工程质量标准为合格，合同价款暂定1500万元。两份合同中，通用条款35.1（3）载明，发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款的行为属于违约行为；合同专用条款8.1（9）双方约定承包人应做的其他工作4.3提供水电接口，免费提供承包所需的水电；16工程款（进度款）支付中载明，工程竣工验收合格后支付至已完工程量的85%，资料齐全并经结算后，支付至结算总价的95%，另外5%作为质量保证金，待保修期满，无息退还。工程竣工结算经双方共同书面确认后的十五日内，承包人应提供已收款明细表，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对账并确认。对账确认后28日内，发包人保留工程质量保修金及约定的其他保留款项后，付清剩余的工程结算价款。发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付；21.3工程审计费用中基本费及核减、核增追加费由承包人承担，无论是否委托中介审计，由发包人从应付工程款中直接扣缴；22.1工程竣工结算价款发生争议，发包人承担的违约责任为每延迟一天按应付款的万分之一支付违约金；22.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。竣工验收工期每延误一天扣罚5000元，工期延误给发包人带来的一切损失由承包人承担。若因发包人原因引起延误，经发包人签证同意后工期顺延；附件1中四、保修费用第5条本工程的质量保修金为结算造价的5%，自工程竣工验收之日起算，满二年后十五日内返还工程保修金。工程保修金不计利息。

2012年11月22日，原、被告双方签订东方伟业广场室外景观施工合同，被告作为发包人将东方伟业广场景观工程（不包括4#楼广场已施工部分）发包给原告施工，计划开工日期2012年11月22日，计划竣工日期2012年12月22日，工程质量标准合格，合同采用固定综合单价形式，签约合同价3151898元。合同中通用合同条款11.5由于承包人原告造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金；17.5.2（2）发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内，将应支付款支付给承包人。发包人不按期支付的，将逾期付款违约金支付给承包人；专用合同条款11.5逾期竣工违约金的计算标准:工期保证金不予退还并按人民币2000元∕天加罚。逾期竣工违约金的计算方法：按合同价的2.5%；17.3.3（2）逾期付款违约金的计算标准为无。逾期付款违约金的计算方法为不计；17.5.1工程竣工，由发包人委托造价咨询单位进行结算审计，甲方、乙方、咨询单位确认结算成果10个工作日内付至工程审计价的95%，余款作为质量保证金，保修期满无遗留问题后10个工作日内付清；19.7（2）工程质量保修期限：二十四个月。自工程竣工初验合格之日起计算。

镇江东方伟业广场1-3#楼室内精装修Ⅰ标段工程于2012年11月12日竣工验收合格。2013年8月3日，该工程经结算审定总价为11357112.18元；本审定金额含施工用水电费，如施工用水电费由甲方接用，施工用水电费扣除由甲乙方财务结算；本审定金额含所有材料费，如有甲供材料费的扣除由甲乙方财务结算；根据施工单位与建设单位的合同，超出报审造价5%部分的审计费由施工单位承担，本项目施工单位承担审计费6771.75元，由建设单位代扣。镇江东方伟业广场1-3#楼室内精装修Ⅳ标段工程于2013年4月15日竣工验收合格。2013年8月3日，该工程经结算审定总价为14374080.99元；本审定金额含施工用水电费，如施工用水电费由甲方接用，施工用水电费扣除由甲乙方财务结算；本审定金额含所有材料费，如有甲供材料费的扣除由甲乙方财务结算；根据施工单位与建设单位的合同，本项目施工单位承担审计费72554.72元，由建设单位代扣。

东方伟业广场景观工程于2013年8月3日经结算审定总价为1965031.27元；本审定金额含施工用水电费，如施工用水电费由甲方接用，施工用水电费扣除由甲乙方财务结算；本审定金额含所有材料费，其中甲供材料费1015046.35元，甲供材料费的扣除由甲乙方财务结算；根据施工单位与建设单位的合同，超出报审造价5%部分的审计费由施工单位承担，本项目施工单位承担审计费16997.76元，由建设单位代扣。

原、被告确认原告已收被告支付的工程款合计1196万元（最后一笔款项于2013年11月1日支付）。原告同意扣除甲供材料费1015046.35元、上述三份审核报告中载明应当由施工单位承担的审计费6771.75元、72554.72元和16997.76元。原告认为施工用水电系原告与总承包单位宁波建工之间形成的供水供电关系，与被告无关，应当由原告与宁波建工进行结算和支付。原告提交一份落款时间2015年2月5日、盖有镇江深国投商用置业有限公司东方伟业广场项目专用章的函，载有：从2014年初起，政府、房管局对项目采取了封盘冻结、停止措施，项目失去了资金来源。同时，项目为此承担了巨大的退房损失、经营损失、财务损失等，原有经营管理团队也解散，项目一度陷入瘫痪，目前确实无力支付银行利息、工程款等。

2012年7月13日，第三人上海笑临装饰公司向被告支付了保证金100万元。被告提交工程用款审批单、款项支付审批单、银行转账回执，拟证明被告分别于2012年7月13日、10月10日向第三人上海笑临装饰公司支付案涉工程款300万元和70万元。第三人认可其中100万元是被告返还其保证金，另270万元是预付工程款；原告同意该270万元预付工程款从案涉工程款总额中扣减。

原告主张三项工程的质量保证金的利息计算标准以及东方伟业广场景观工程的工程款的利息计算标准均同镇江东方伟业广场1-3#楼室内精装修Ⅰ、Ⅳ标段工程的工程款违约金的计算标准即每日万分之一，并且同意逾期支付工程款的违约金（利息）均自2013年9月1日起算，东方伟业广场景观工程的质量保证期限从2013年8月3日起算。

另查，2017年8月30日，镇江市中级人民法院裁定受理了王怀萍对镇江深国投公司的破产清算申请并裁定由本院审理，2017年11月30日本院裁定宣告镇江深国投公司破产。

本院认为，原、被告签订的三份建设工程施工合同是双方真实意思表示，合法有效。案涉镇江东方伟业广场1-3#楼室内精装修Ⅰ、Ⅳ标段工程、东方伟业广场景观工程三项工程均已进行结算审核，且原、被告双方均在工程结算审核单上签章确认，故对于工程总价应当以审计结果为准。三项工程总价款为27696224.44元（11357112.18元+14374080.99元+1965031.27元），扣除原告应承担的审计费96324.23元（6771.75元+72554.72元+16997.76元）、甲供材料款1015046.35元，被告应支付工程款为26584853.86元。对于被告辩称应扣减水电费，原告提出系由总承包方提供，且被告未能提交证据证明由其提供以及具体费用金额，故无扣除依据。被告已向原告支付工程款1196万元及向第三人预付并由原告认可的工程款270万元，尚欠原告工程款11924853.86元。原、被告约定被告支付工程款前，原告必须开具同等数额的正规税务发票，否则被告有权拒绝支付，不违反法律规定，因此被告在原告未开具发票前，未履行给付工程款义务不构成违约。但被告支付工程款义务与原告开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系，被告于2015年2月5日发函明确告知原告由于经营困难，无力支付工程款，由此可知，被告此后未支付剩余工程款系由于其履行不能，而非原告未开具发票，故被告应支付原告剩余工程款并按约定每日万分之一标准承担原告损失。三项工程的质量保证金分别为567855.61元（11357112.18元×5%）、718704.05元（14374080.99元×5%）、98251.56元（1965031.27元×5%），合计1384811.22元，按约质保金返还时间分别为2014年11月27日、2015年4月30日、2015年8月13日。因2017年8月30日已受理被告破产申请，故原告损失经核算为1124874元。被告辩称原告存在延期竣工的情形，应当承担逾期违约金，被告提供的证据仅为案涉工程竣工验收合格日期略迟于合同竣工日期，故对被告该意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条，《中华人民共和国破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

确认被告镇江深国投商用置业有限公司结欠原告江苏久林建筑装饰工程有限公司工程款11924853.86元、逾期付款损失1124874元。

案件受理费132316元，由被告镇江深国投商用置业有限公司承担98946元，原告江苏久林建筑装饰工程有限公司承担33370元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。（附上诉须知）

审　判　长　　潘丁亮

人民陪审员　　姚向群

人民陪审员　　许荣发

二〇一九年四月二十九日

书　记　员　　王　媛