镇江深国投商用置业有限公司与江苏久林建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）苏11民再12号

再审申请人(原审被告)镇江深国投商用置业有限公司，住所地镇江市桃园新村75号。

破产管理人：江苏江成律师事务所律师。

委托代理人：孙亮，江苏江成律师事务所律师。

委托代理人：王春梅，江苏江成律师事务所律师。

被申请人（原审原告）江苏久林建筑装饰工程有限公司，住所地镇江市七里甸光明村茅家塘，组织机构代码证号74133150-1。

法定代表人：冷秋林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡良荣，江苏南昆仑律师事务所律师。

再审申请人镇江深国投商用置业有限公司（以下简称镇江深国投公司）因与被申请人江苏久林建筑装饰工程有限公司（以下简称江苏久林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2016）苏1111民初1143号民事判决,向本院申请再审。本院经审查，于2017年7月27日作出(2017)苏11民申88号民事裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。镇江深国投公司委托代理人孙亮、王春梅、江苏久林公司委托代理人胡良荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

镇江深国投公司申请再审称:根据双方合同约定“工程竣工结算经双方共同书面确认后的十五日内，承包人应提供已收款明细表，会同发包人对已经支付的工程款、未付的剩余工程款结算价款进行对账并确认。对账确认后28日内，发包人保留工程质量保修金及约定的其他保留款项后，付清剩余的工程结算价款。发包人支付上述款项前，创办人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付。”本案所涉三个工程，双方均未进行最终结算，也未进行对账、承包人也未开具同额的正规税务发票。镇江深国投公司有理由拒绝支付。另外，本案涉及室内装修工程的实际施工人为上海笑临装饰装潢有限公司，之后才改为江苏久林公司。2012年7月13日、10月10日镇江深国投公司应江苏久林公司指示，分别向上海笑临装饰装潢有限公司支付工程款300万和70万元，上海笑临装饰装潢有限公司是与本案有利害关系的第三人。原审未追加上海笑临装饰装潢有限公司参加诉讼，是遗漏诉讼主体。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。请求再审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。

江苏久林公司辨称：1、镇江深国投公司称：“付款条件未成就”与事实不符，其理由不成立。首先，镇江深国投公司援引合同条款系断章取义，以混淆视听。合同专用条款六下共有三款，镇江深国投公司故意避开与本案有直接关系的第一款规定而援引第三款。该条第一款规定“工程竣工验收合格后支付已完成工程量的85%、资料齐全并经结算后，支付至结算总价款的95%;另外，5%作为质量保证金，待保修期满，无息退还”。按照上述条款规定，镇江深国投公司三项工程应分别于2012年11月12日、2013年4月5日和2012年12月22日支付工程量85%的工程款，但实际上，镇江深国投公司从第一笔工程款支付时间2013年1月14日至最后一笔支付时间2013年11月1日，仅支付1196万元，无论是支付时间还是支付额度均违反了合同约定。按照合同专用条款九、竣工验收与结算21.2之约定：自完整、有效的结算资料收到之日起六十天内，发包方自行或委托有资质的造价单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人。承包人确认同意的，则发包方审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据。江苏久林公司承建的上述三项工程镇江深国投公司均委托江苏中房建设投资管理咨询有限公司进行结算审核并于2013年8月3日作出工程造价咨询报告。在江苏久林公司同意审核结果的情况下，作为镇江深国投公司以此作为支付尚欠的工程款也不能再称“付款条件未成就”，此外，镇江深国投公司于2015年2月5日向江苏久林公司出具的函中解释不能支付工程款的原因是资金困难，函中也未提及“付款条件未成就”的问题；2、镇江深国投公司认为向上海笑临装饰装潢有限公司支付的370万元应当计入已支付江苏久林公司的款项中去，其该主张不成立。江苏久林公司认为涉案三项工程的合同均由江苏久林公司与镇江深国投公司所签，且双方合同在先、镇江深国投公司向上海笑临装饰装潢有限公司付款在后，镇江深国投公司提交的证据不能证实向上海笑临装饰装潢有限公司付款系受江苏久林公司的指示或者取得江苏久林公司的授权和认可；3、原审判决支持江苏久林公司违约金（利息）的主张合法有据。首先，镇江深国投公司的违约事实客观存在，按照合同通用条款35.1（3）之约定：无正当理由不支付工程竣工结算价款构成违约；其次，合同专用条款十、违约。索赔和争议22.1“发包方违约应承担的违约责任：每迟延一天按应付款的万分之一支付违约金”，第三，按照专用条款第六、合同价款支付16.工程款（进度款）支付第三款约定：对账确认后28日内，镇江深国投公司付清剩余的工程结算价款。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求法院依法驳回镇江深国投公司的再审请求。

本院再审认为，再审申请人镇江深国投公司与被申请人江苏久林公司之间存在建设工程施工合同的法律关系,镇江深国投公司负有向江苏久林公司支付工程价款的义务。但原审判决对镇江深国投公司支付工程款条件是否成就、镇江深国投公司向江苏久林公司实际支付工程价款的数额、违约金的计算依据等基本事实认定不清。为查明案件事实，在重审期间可以追加上海笑临装饰装潢有限公司作为本案第三人参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项、的规定，裁定如下：

一、撤销镇江市润州区人民法院（2016）苏1111民初1143号民事判决；

二、本案发回镇江市润州区人民法院重审。

审判长　　曹嘉祥

审判员　　杨道骏

审判员　　方道清

二〇一八年五月十六日

书记员　　杨　烨