乌鲁木齐某某工程有限责任公司、蒙草生态环境（集团）股份有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新27民终86号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐***工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）北京北路18号华联大厦1栋A座14K室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蒙草生态环境（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市盛乐经济园区盛乐五街南侧。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王喆，经世律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐***工程有限责任公司（以下简称***公司）因与上诉人蒙草生态环境（集团）股份有限公司（以下简称蒙草公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿拉山口市人民法院（2022）新2702民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭，于2023年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人***、**，上诉人蒙草公司的委托诉讼代理人***、王喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：一、撤销新疆维吾尔自治区阿拉山口市人民法院（2022）新2702民初42号民事判决书第二项，改判支持***公司的一审诉讼请求第二项“判令蒙草公司向***公司支付违约金暂计1,620,997.96元（以21,051,921.53元为本金，违约金按照年息3.85％计算自2019年11月1日至2021年11月1日止共计24个月，计算至实际清偿之日）”；二、判令蒙草公司承担本案全部诉讼费、保全费、公告费、送达费等费用。事实与理由：一审法院对于利息部分的事实认定错误、法律适用错误，应予改判。***公司与蒙草公司签订的《专业工程分包合同》中，关于工程款的支付约定为“进度款支付：甲方按月支付工程进度款，进度款支付比例为结算金额的50％，次月月底前支付。工程验收合格后结算金额至70％”“结算工程款支付：剩余款项待乙方协助甲方与建设单位办理竣工结算审计定案后扣除质保金后支付。”关于质保期的约定为“质保期：工程质保期1年，自竣工验收合格并交付使用之日起计算。”首先，从合同约定本身来看应当认定本案对工程价款的支付时间属于约定不明。第一，双方对于何时能够审计完毕并无最终约定。第二，从双方合同约定的体系来看是结算审定在先，质保期满在后，本案结算审核时已过保质期，由此，再以审计完毕时间作为应付95％工程款的时间与双方合同约定不符。第三，建设工程合同属于双务合同，发包人的主要义务是支付工程价款，在合同没有特别约定的情况下，发包人在承包人交付建设工程后，应支付工程价款。其次，一审判决认定“案涉建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”“工程验收时间为2019年11月”。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条规定，建设工程施工合同时，发包人和承包人不受相关条款约束，应视为没有约定，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定确定应付工程价款时间，进而确定欠付工程价款利息的起算点。综上所述，本案的利息起算点应当以2019年11月开始计算，质保金也应当计算利息。 蒙草公司辩称，一、***公司主张的工程款利息不应支持。蒙草公司的上诉状中已经明确阐明了***公司的全部请求均缺乏事实及法律依据，蒙草公司不服一审判决提起本案上诉，在蒙草公司上诉后，***公司才恶意提起本案上诉，***公司提起本案上诉的目的是想通过提起上诉的形式抗衡蒙草公司的上诉请求。一审法院在***公司没有完成举证责任的情况下，错误认定事实，错误适用法律，错误分配举证责任，在***公司无任何证据证明其主张的情况下，支持其诉讼请求，一审判决应当被撤销，驳回***公司上诉请求。在上诉状中，***公司认可建设工程施工合同为双务合同，双务合同应当审查双方实际履行的情况，但一审法院并未对合同履行事实进行审查，更未对双方实际施工工程量进行审查，在已有证据证明双方施工情况的情形下，错误认定没有证据证明施工情况，属于认定事实错误，应当予以纠正。***公司提到合同无效后合同条款对双方当事人无约束力，基于该观点也能证明合同无效后的法律后果是据实进行结算，故上诉双方对于一审法院直接根据合同条款进行判决均是否认的，一审判决应当予以撤销。 蒙草公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阿拉山口市人民法院（2022）新2702民初42号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回***公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定《专业工程分包合同》为无效合同，属于认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。（一）本案不存在整体转包的事实依据。在一审过程中，蒙草公司已经多次强调本案属于专业分包，并不存在整体转包的情形。根据***公司一审中的自认亦可以明确涉案项目全部工程并非由其单独施工完成，***公司的实际入场时间为2019年4月，但涉案项目早于2017年就已经开始施工。在2017年至2019年4月期间，涉案项目均由蒙草公司组织施工完成，也就是在***公司入场施工前，已经由蒙草公司组织对涉案项目进行了施工。此种情况下，根本不存在整体转包的事实依据，故一审法院认定本案存在整体转包属于认定事实不清，二审法院应当依法予以纠正。（二）总包合同与专业分包合同部分内容约定一致并非认定转包的依据，是否属于转包需要根据实际履行情况进行确认。一审法院以总包合同与专业分包合同部分内容约定一致为由，认定本案属于转包，属于认定事实不清，二审法院应当依法予以纠正。在一审过程中，蒙草公司已经多次向一审法院解释了部分合同内容约定一致的原因，但一审法院置蒙草公司陈述的事实于不顾，错误认定本案属于转包。事实上，因涉案项目的最终结算需要根据政府部门出具的审计结果来进行确认，所以在最终审计结果出具之前哪部分工程将进行审减、审增均是不确定的。也就是说在审计报告出具之前无法确认：是将蒙草公司组织施工的工程量进行审减、审增，还是对***公司施工的工程量进行审减、审增，亦或是对二者工程量均进行审减、审增；且在***公司入场施工时，合同约定的施工部位均有部分尾留工程，需要***公司对该部分尾留工程进行施工。基于上述事实，在蒙草公司与***公司签订的专业分包合同中才出现了约定施工内容与合同价款一致的情况，但为最终确认工程价款，蒙草公司与***公司明确约定以最终审计报告中确认的***公司施工部分价款下浮18％进行结算。一审法院简单以合同内容及合同价款一致为由认定本案存在转包，忽视***公司在一审中关于其仅施工了部分工程的自认事实，错误作出一审判决，应予以纠正。（三）蒙草公司对涉案项目进行了组织管理，并不存在“不再履行建设工程合同义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任”的情形。一审法院并未对该事实进行审查，作出的该认定缺乏事实及法律依据，应予以纠正。根据***公司举证的施工材料及一审法院调取的证据，其中加盖的均为蒙草公司相关签章，这足以证明蒙草公司对涉案项目进行了组织管理。再结合蒙草公司举证的付款凭证，能证明蒙草公司对涉案项目进行了施工、组织、管理，并因此而支出了施工等费用。（四）根据发包人与蒙草公司签订的《建设工程施工合同》中的约定，涉案项目并未禁止分包。首先，本案不存在转包的事实基础，蒙草公司只是将部分尾留工程交由***公司进行专业分包，对此***公司予以认可。结合发包人与蒙草公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款3.5分包中明确约定本案不存在禁止分包的工程，故本案属于合法的专业分包，而非转包。其次，因涉案项目为绿化项目，而非土建项目。基于绿化项目的特殊性，涉案项目不存在主体工程，因此本案中不存在将主体工程进行分包的事实。再次，住房城乡建设部办公厅于2017年4月13日发布的《住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工程的通知（建办城）［2017］27号》明确要求各级住房城乡建设主管部门不得以任何方式强制要求将城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等资质作为承包园林绿化工程施工业务的条件。基于上述事实，园林绿化项目已经不需要进行资质管理。涉案项目实施时，园林绿化项目的资质已经取消，且园林绿化项目是否属于建设工程施工合同纠纷一直存在争议，故本案实质是否属于建设工程施工合同纠纷存在争议。二、一审法院适用法律错误，应当予以纠正。（一）一审作出认定的法律依据为已经废止的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条，该司法解释已经废止，现行有效的为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）。本案***公司起诉时间为2021年11月1日，***公司起诉时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）已经实施并生效，应当予以适用。（二）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的相关规定，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）的相关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条明确规定，即便发生在民法典施行前的案件只要法律、司法解释另有规定的，应当直接适用法律、司法解释的另有规定。另外，根据一审法院查明的事实，审计报告的作出时间为2021年8月13日，也就是说本案事实已经持续至民法典施行后，因此本案亦应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释（2020）25号）》的规定。故一审法院直接适用已经废止的司法解释进行裁判，属于适用法律错误，应当予以纠正。（三）一审判决适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条已经被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）取代，取代后的条文为第二十四条，该条明确规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。根据上述规定，现行司法解释明确规定即便合同无效，也仅是参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿，而非参照合同约定支付工程价款。二者区别明显，一审法院未予以区分属于适用法律错误。（四）《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，即便合同无效，合同无效的法律后果为相互返还，不能返还的应当折价补偿，而非以合同价格直接支付。具体到本案中，即便专业分包合同无效，则法律后果应当是相互返还。返还是以实际投入进行返还，而不是以合同约定价格进行返还。因本案特殊性在于不具有返还条件，那根据民法典的规定应当折价进行补偿，但折价进行补偿仍然需要根据实际投入确定。一审法院在***公司未举证证明其实际投入的情况下，既不启动鉴定程序，也不予以查明，却直接以全部工程价款进行裁判。一审法院的裁判行为明显缺乏事实及法律依据，应当予以纠正。三、一审法院支持***公司工程款21,051,921.53元及利息缺乏事实及法律依据，应当依法予以纠正。（一）***公司仅对部分工程进行了施工，并未完成整个工程的施工任务，对此***公司在一审中已经予以自认，故其无权主张整个工程的全部价款。涉案工程的名称为“阿拉山口市绿化（二期）建设PPP项目”，具体施工内容包括：土方开挖、**种植、管网建设等。根据一审中蒙草公司举证的证据完全能够证明：在***公司入场施工前，蒙草公司已经就涉案工程组织了施工，且已经完成的工程量占整个工程的二分之一左右。在一审过程中对于蒙草公司组织施工的事实，***公司亦予以认可。根据《中华人民共和国民法典》第六条规定并结合本案事实，在***公司并未对整个工程全部进行施工的情况下，***公司无权主张整个工程的全部工程价款。（二）蒙草公司实际组织了施工，有权主张已施工部分的工程价款。在一审中，***公司已经认可蒙草公司组织施工的事实。且在蒙草公司举证已付款凭证时，***公司也主张其中部分付款不属于其施工部分价款，不应当计入向其已付款之中。根据上述事实及***公司的自认能够证明：蒙草公司确实对涉案项目组织了施工，且为工程建设投入了大量资金。此种情况下，***公司诉称涉案工程全部工程款应当由其享有有违公平原则。一审法院支持***公司的主张错误，应当予以纠正。（三）蒙草公司与***公司签订的《专业工程分包合同》并未约定将涉案工程价款全部由***公司享有。首先，***公司主张涉案工程价款应当由其全部享有的依据为《专业工程分包合同》第五条合同价款及结算办法第3款结算办法第2项竣工结算条款。该条全文为：最终结算依据建设单位委托审计机构审计结果下浮18％结算。但该条约定并未明确约定是将整个涉案工程的全部价款由***公司享有，而是约定依据建设单位委托审计机构审计结果下浮18％结算。根据建设工程结算实践：所有工程在最终进行结算审计时，均会形成整个工程在施工中发生的工程量汇总，该工程量为整个工程的全部工程量清单。具体在本案中，涉案项目在审计结束后会形成整个项目的全部工程量汇总清单。即：在最终工程价款结算时，审计机构会对整个项目在施工过程中的工程量进行最终确定，该次工程量的确认为最终结算价款依据的工程量，也就是结算工程量。只有该份结算工程量确认后，才能确定蒙草公司组织施工的工程价款及***公司施工部分的价款。所以才有《专业工程分包合同》第五条合同价款及结算办法第3款结算办法第2项竣工结算条款的约定，故该条约定的真实意思为：以审计机构出具的审计结果中确认的全部工程量为依据，在该全部工程量中剥离出***公司施工的工程量，并以剥离出的***公司工程量结合审计价格确定已完工程价款。在该价款确定后，蒙草公司在***公司已完工程价款基础上下浮18％向***公司进行结算。其次，合同条款的理解应当结合合同全文进行理解。仅针对《专业工程分包合同》第五条合同价款及结算办法第3款结算办法第2项竣工结算条款进行理解，无法得出***公司的主张具有合同依据的结论。再结合整个合同对结算方式进行理解，亦无法得出***公司想要证明的目的。具体理由如下：根据《专业工程分包合同》第五条合同价款及结算办法第3款结算办法第1项进度结算条款明确约定按月计量工程量并办理结算，按照工程量的70％进行结算；《专业工程分包合同》第五条合同价款及结算办法第4款结算依据明确约定：结算依据包括分部分项验收表、工程量确认单和进度结算书、分包合同及补充协议、现场签订单原件；《专业工程分包合同》第六条付款方式第1款进度款支付、第2款结算工程款支付中均明确约定：甲方按月支付工程进度款，。．。．；剩余款项在乙方协助甲方与建设单位办理竣工结算审计定案表后扣除质保金后支付；《专业工程分包合同》第八条乙方责任第10款明确约定：项目过程资料、经济资料需与进度同步，工程验收合格后，乙方负责向甲方提供完整的竣工资料及竣工结算文件，并按照甲方要求竣工资料的套数、内容、时间等要求移交甲方；《专业工程分包合同》第九条工程竣工验收亦明确约定：验收、工程质量、竣工资料、竣工结算文件均需甲方进行审核；《专业工程分包合同》第十二条违约责任第3款工程量上报明确约定：依据施工图纸及现场签证单每月实际完成工程量上报核算入账。根据上述约定，蒙草公司与***公司确定的结算原则均为根据实际施工情况据实进行结算，而非直接将整个项目的全部工程款均由***公司享有。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条条规定结合《专业工程分包合同》的约定，***公司的主张明显缺乏事实及法律依据，不应得到支持，且***公司至今未履行合同约定的与蒙草公司进行竣工结算并报送相关结算材料的合同义务。（四）一审法院在***公司并未完成举证责任的情况下支持***公司的诉讼请求，缺乏事实及法律依据。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三条规定，***公司应当举证证明其施工部分的工程价款为多少，并以此作为其诉讼请求的依据。但在一审中，***公司作为原告举证的证据均为蒙草公司与建设单位的结算文件，而非***公司与蒙草公司或者与建设单位的结算文件。基于上述事实，***公司并未完成其应负的举证责任。其次，***公司在一审中已经自认：涉案项目存在蒙草公司组织施工的事实。也就是说涉案项目并非由***公司单方施工完成，整个涉案工程价款之中包含蒙草公司组织施工部分的工程价款。但在一审中***公司举证的全部结算证据均为涉案整个项目的结算价款，而非***公司施工部分的结算证据。再结合上述蒙草公司的意见，无论基于合同约定，还是基于合同实际履行情况，均应当根据***公司实际施工情况进行结算。综上，***公司在一审中并未完成其应负的举证责任，一审法院在无事实依据的情况下支持***公司的诉讼请求，应当予以纠正。（五）合同约定的施工内容与实际施工情况不一致的，应当依据实际施工情况进行结算。首先，在一审中，蒙草公司已经说明在蒙草公司组织施工后，各项施工项目中均存在尾留项目未施工完毕，需要***公司在后续施工中对该部分尾留工程进行施工。因此出现了《专业工程分包合同》中约定的施工内容与建设单位发包蒙草公司的工程内容一致的情况，且***公司也已经认可了蒙草公司组织施工的事实。故两份合同建设内容一致，并不能证明全部工程均是由***公司单独施工完成。其次，在合同领域，根据相关法律规定，无论是因为何种性质的合同而产生纠纷，人民法院均应对合同履行情况进行审查，并根据审查情况认定相关事实进而作出裁判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。根据上述规定，蒙草公司与***公司针对工程价款已经产生争议，且***公司未提供充足证据证明其诉讼请求，故人民法院应当向***公司进行释明，询问其是否申请鉴定。综上，一审法院支持***公司工程款21,051,921.53元及利息缺乏事实及法律依据，应当予以纠正。四、根据司法实践，涉案项目中的施工情形属于共同施工的情况，也就是存在两个以上的施工主体，结合《专业工程分包合同》第五条合同价款及结算办法第1款合同价45,094,721元（暂估价）的约定来看，本案工程价款并非固定总价合同，而是暂估价合同。基于上述事实，本案的结算方式应当适用第一种，即：根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁布的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款。具体在本案中，应当以***公司在涉案项目中实际完成的工程量为依据，并结合建设单位委托的审计机构认定的该部分中工程量，对已经由审计机构认定的部分工程价款出具的审核认定意见确定工程价款，在工程价款确定后按照《专业工程分包合同》的约定下浮18％与***公司进行结算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。 ***公司辩称，除逾期利息外，一审法院判决蒙草公司向***公司支付工程款21,051,921.53元，该判决结果公正，故请求驳回蒙草公司的全部上诉请求。理由如下：一、***公司是基于签订合同时工程现场的现状所进行的施工。蒙草公司与发包人签订《建设工程施工合同》后确实存在组织施工的事实，但绿化工程不同于一般的建设工程，由于蒙草公司前期施工不当，进场种植盐碱严重超标，**栽植土球外露，树木支撑不合格，浇水不能及时，造成栽种**大面积死亡。在蒙草公司无法向发包人交付工程成果的情况下，蒙草公司与***公司商定了补救方案，由***公司根据工程现场的现状，完成全部施工，施工内容包含对蒙草公司前期施工遗留问题的整改以及按照合同约定进行施工，直至工程竣工并验收合格。双方协商一致后签订了《专业工程分包合同》，由蒙草公司按照工程现状将涉案绿化工程整体转包给***公司。二、在签订《专业工程分包合同》时，蒙草公司已经将其前期组织施工的成本费用进行了考虑，而***公司也是对施工前的工程现状以及将来施工的成本综合考虑过后，才同意按建设单位审计定价下浮18％确定最终结算价。及蒙草公司占工程审计定案金额的18％，***公司占工程审计定案金额的82％。三、***公司已经按照与蒙草公司的约定完成了施工内容，而涉案工程已经竣工并验收合格且早已符合付款条件，故蒙草公司应当按照《专业工程分包合同》中约定的结算方式向***公司支付清工程款。四、由于蒙草公司选人不当、盲目施工，在前期的施工中走了不少弯路，并造成前期栽种树苗的大面积死亡，故作为施工人的蒙草公司应当对其前期的过错行为担责，或者蒙草公司也可以依据与新疆疆草生态科技有限公司签订的合同向该公司主张权利，其施工、管理能力不足导致的后果不应由***公司承担。 ***公司向一审法院起诉请求：1．判令蒙草公司向***公司支付工程款21,051,921.53元；2．判令蒙草公司向***公司支付违约金暂计1,620,997.96元（以21,051,921.53元为本金，违约金按照年息3.85％计算自2019年11月1日至2021年11月1日止共计24个月，计算至实际清偿之日）；3．蒙草公司承担本案全部诉讼费、送达费等相关费用。 一审法院认定事实：2017年蒙草公司作为承包方和案外人阿拉山口XX绿化科技有限公司（以下简称XX公司）作为发包方签订了《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201），约定：一、工程概况，1．工程名称阿拉山口市绿化（二期）建设PPP项目。2．工程地点阿拉山口市。3．工程立项批准文号：阿市发改发［2017］171号。4．资金来源：社会资本方出资。5．工程内容：北区**关道绿化：改造网围栏与**关道之间的绿化带，绿化带宽3m，播撒草种绿化；道路绿化项目：对原有道路防护林实施景观绿化提升改造，更换老弱病残树木，搭配种植***草，同时对部分道路人行道外侧新植高标准12m宽幅道路防护带，预计改造8万平方米，新植高标准道路防护林15.3万平方米（230亩）；***小区绿化：配套建设小区公共绿地，绿化面积18,650平方米。6．工程承包范围：施工图纸，设计变更，现场签证及养护内容。二、合同工期，施工期：计划开工日期：2017年9月30日。计划竣工日期：2018年9月30日。工期总日历天数：365天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合国家验收规范合格标准。四、签约合同价与合同价格形式，1．合同价（暂定价）为：45,094,721.43元；2、合同价格形式：预结算。2018年12月24日，蒙草公司作为甲方和***公司作为乙方签订《专业工程分包合同》（合同编号：MCFB-2018-0407-00019），合同协议书约定：第一条工程概况，工程名称阿拉山口市绿化（二期）建设PPP项目；工程地点阿拉山口市；工程内容：北区**关道绿化；改造网围栏与**关道之间的绿化带，绿化带宽3m，播撒草种绿化；道路绿化项目；对原有道路防护林实施景观绿化提升改造，更换老弱病残树木，搭配种植***草，同时对部分道路人行道外侧新植高标准12m宽幅道路防护带，预计改造8万平方米，新植高标准道路防护林15.3万平方米（230亩）；XX苑小区绿化；配套建设小区公共绿地，绿化面积18,650平方米。第二条工程分包范围：阿拉套路、博尔塔拉路、湖北街、昆仑街、**路、***路、东归路、**关道8条道路绿化，新植高标准道路防护林15.3万平方米（230亩）；XX苑小区绿化。第三条预计工程开竣工时间，施工开工日期2019年3月15日，施工完工日期2019年6月30日。……第五条合同价款及结算办法，1．合同价（人民币大写）：肆仟伍佰零玖万肆仟柒佰贰拾壹元整，￥：45,094,721元（暂估价）；2．计价方式：竣工结算审计结果下浮；3．结算办法：①进度结算，执行现行施工地省级造价部门发布的各类预算定额、同期施工当地造价管理部门发布的材料信息价格文件，信息价没有的按甲方暂定价格结算，采用（工料单价法∕清单计价法）下浮30％结算。……②竣工结算：最终结算依据建设单位委托的审计机构审计结果下浮18％结算。4．结算依据：①分部分项工程质量验收表／分包工程竣工验收报告表，②工程量确认单和进度结算书，③分包合同及补充协议，④现场签证单原件。……第六条付款方式：1．进度款支付：甲方按月支付工程进度款，进度款支付比例为结算金额的50％，次月月底前支付。工程验收合格后支付结算金额至70％。2．结算工程款支付：剩余款项待乙方协助甲方与建设单位办理竣工结算审计定案后扣除质保金后支付。3．付款方式及条件：在满足甲方财务制度及报销流程的情况下，通过银行转账、支票、汇票、信用证等方式进行支付，乙方承担兑现产生的利息、手续费等费用。对于甲方提出的金融手段支付工程款，乙方须予以配合，乙方承诺不向甲方追索由此造成的工程款不能及时支付的利息损失。……第十条保修期与质保金：1．质保期：工程质保期壹年，双方约定按国家相关规定执行，保修期自竣工验收合格并交付使用之日计算（两日期不一致的，以最后日期为保修期起算点）。……4．质量保证金，4.1乙方提供工程结算金额的5％作为质量保证金，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。4.2质量保证金的退还，甲方应在工程质保期终止后退还剩余质量保证金（不计息）。2020年11月案外人XX公司、阿拉山口住房和城乡建设局、新疆XX**设计研究院有限公司、蒙草公司签订竣工验收报告。2021年1月30日，阿拉山口市住房和城乡建设局与施工单位蒙草公司签订阿拉山口市绿化（二期）建设PPP项目工程造价定案表（征求意见稿），审定工程造价为43,762,160.66元，建设单位处由阿拉山市住房和城乡建设局加盖公章，施工单位处由蒙草公司加盖公章。2021年8月13日，阿市审投报［2021］13号审计报告记载审定阿拉山口市绿化（二期）建设PPP项目工程造价为43,762,160.66元。蒙草公司向***公司支付工程款情况为：2019年7月4日支付100,000.00元，2019年7月4日支付339,949.97元，2019年8月6日支付500,000.00元，2019年8月7日支付587,214.08元，2019年8月27日支付422,256.25元，2020年1月15日支付953,411.53元、1,216,867.75元，2020年2月8日支付523,626.38元、2021年2月8日支付617,446.35元、959,589.2元，合计支付6,220,361.51元。蒙草公司向案外人乌鲁木齐XX新阳光农民专业合作社（以下简称XX新阳光）支付**款情况：2018年2月5日支付505,356.00元、1,494,644.00元，2018年2月6日支付805,182.00元，2019年6月28日支付300,000.00元，2019年7月1日支付99,998.00元，2019年9月29日支付1,000,000.00元，2019年12月27日支付1,000,000.00元，2020年1月10日支付2,000,000.00元，2020年3月2日支付1,565,167.25元，2021年2月7日支付69,601.00元、3,047,521.45元，合计支付11,887,469.70元。2022年10月28日，XX新阳光书写了一份情况说明，内容为“2019年4月8日我方与蒙草生态环境（集团）股份有限公司签订的《**采购协议》合同金额为28,419,178.4元，蒙草生态环境（集团）股份有限公司于2019年9月28日向我方支付的1,000,000元、2019年12月27日向我方支付的1,000,000元、2020年1月10日向我方支付的2,000,000元、2020年1月22日向我方支付的1,565,167.25元、2021年2月7日向我方支付的3,047,521.45元，以上金额合计8,612,688.7元，属于阿拉山口市绿化（二期）建设PPP工程项目中我方代乌鲁木齐***工程有限责任公司收取的工程款。在蒙草生态环境（集团）股份有限公司将项目款全部支付给乌鲁木齐***工程有限责任公司后，我方不会基于2019年4月8日与蒙草生态环境（集团）股份有限公司签订的《**采购协议》主张剩余款项。”一审中***公司认可蒙草公司已向***公司支付工程款为14,833,050.21元，并且***公司自认已收到工程款14,833,050.21元中包含XX新阳光收取的8,612,688.7元。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，***公司提交的专业工程分包合同与竣工验收报告及蒙草公司提交的建设施工合同相互印证双方合同约定的合同价格、工程内容均同蒙草公司与案外人XX公司签订的合同内容相一致，且合同签订后由***公司独立施工，蒙草公司将工程承包给***公司后不再履行建设工程合同义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任，双方间签订的阿拉山口市绿化（二期）建设PPP项目工程专业分包合同，虽名为分包但实为整体转包，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，本案中，蒙草公司将自XX公司承包的工程全部转包给***公司，系违法转包，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，***公司作为实际施工人主张工程价款于法有据。关于涉案工程款的问题。***公司提交的阿拉山口市绿化（二期）建设PPP项目工程造价定案表（征求意见稿）与《阿拉山口市公共投资项目审计报告》相互印证PPP项目工程于2021年8月13日经审计审定工程造价为43,762,160.66元，双方合同约定最终结算依据建设单位委托的审计机构审计结果下浮18％结算，蒙草公司应按合同约定支付工程款，蒙草公司主张扣减双方签订合同前蒙草公司组织施工工程量，蒙草公司对其该项主张应承担举证责任，蒙草公司未提供证据证实其在***公司入场前已施工完成的工作量情况，蒙草公司该项答辩意见，不予采纳；蒙草公司应向***公司给付的工程价款为35,884,971.74元（43,762,160.66元－43,762,160.66元×18％），***公司一审庭审中自认蒙草公司已向***公司支付工程款14,833,050.21元，予以确认，***公司要求蒙草公司向***公司支付剩余工程款21,051,921.53元的诉讼请求，予以支持。蒙草公司主张支付给XX新阳光的部分款项系给付***公司的工程款，其未提交证据证实XX新阳光与***公司间存在公司人格混同关系，证据不足以证实支付给XX新阳光的部分款项为支付给***公司的工程款，蒙草公司的该项辩称意见，不予采纳。关于***公司主张的逾期利息，蒙草公司逾期支付***公司工程款，应当承担给付逾期付款的利息损失，双方在合同中约定工程竣工结算时一次性扣留5％质量保证金，工程质保期一年，在工程质保期终止后退还剩余质量保证金，不计息。工程验收时间为2019年11月，该工程已实际交付使用，但该工程审计时间为2021年8月13日，双方合同约定以审计结果为结算依据，且双方合同约定办理竣工审计定案后剩余款项付款条件才成就，一审法院综合考虑本案实际情况，认定2021年8月13日作为拖欠工程款的支付日期，工程款利息自次日计算，即自2021年8月14日起计算利息，计算至2021年11月1日；双方合同约定在工程质保期终止后退还剩余质量保证金不计息，故扣除不计息的质量保证金2,188,108.03元（43,762,160.66元×5％），应以18,863,813.5元为基数计算利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算为157,189.83元（18,863,813.5元×3.85％÷365天×79天）；自2021年11月2日起以18,863,813.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至付清之日止。一审判决：一、被告内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司于判决生效后三十日内向原告乌鲁木齐***工程有限责任公司支付工程款21,051,921.53元；二、被告内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司于判决生效后三十日内向原告乌鲁木齐***工程有限责任公司支付利息157,189.83元（利息计算至2021年11月1日，自2021年11月2日起以18,863,813.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至付清之日止）；三、驳回原告乌鲁木齐***工程有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。***公司申请证人XX新阳光的法定代表人***出庭作证，拟证实***公司提交的《情况说明》的真实性。经质证，蒙草公司对真实性有异议，认为2019年6、7月，2021年2月向XX新阳光支付的40多万元也属于蒙草公司支付给***公司的工程款。蒙草公司提交证据：微信语音聊天记录1份，内容为***公司的法定代表人***、XX新阳光的法定代表人***、蒙草公司的此项目负责人***、***的群聊聊天记录，拟证实2018年12月24日，***公司与蒙草公司签订《专业分包合同》之后，因《专业分包合同》中的结算条款约定不明确，三方在2019年5月30日下午15点26分，组建微信群，在群中对项目如何结算进行明确约定，该结算方式并非***公司诉讼请求中主张的结算方式，最终结算方式为在整个工程造价中，扣除蒙草公司组织施工完成的工程价款后，剩余部分下浮18％进行结算，也就是蒙草公司上诉状中主张的结算方式。经质证，***公司对证据的合法性不予认可，证据形成的时间是一审开庭之前，但是一审未提交。真实性暂无法确定，双方是对结算方式存在争议，但最终并未协商一致，没有达成一致意见，蒙草公司提交的该份证据只是就争议问题协商的过程，后来的诉讼也是因为没有协商一致，该证据并非协商一致的结果。证人***的证言与《情况说明》能够相互印证，本院对证人***的证言的真实性予以确认。蒙草公司提交的微信聊天记录不足以证实其主张，本院对微信聊天记录不予采信。 本院二审查明，内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司将名称变更为蒙草生态环境（集团）股份有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案相关法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。蒙草公司上诉认为应当适用《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》无法律依据，本院不予支持。 本案的争议焦点为：一、涉案《专业工程分包合同》效力应当如何认定；二、***公司要求蒙草公司支付工程款、违约金、保全费有无事实及法律依据。 关于合同效力，蒙草公司上诉称园林、绿化工程施工资质已经取消，本案是否属于建设工程施工合同纠纷存在争议。本院认为，园林、绿化工程虽然取消了资质规定，但仍然需要受到建设主管部门的监管，属于建设工程，适用建设工程合同的规定，蒙草公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”蒙草公司与发包人XX公司签订的《建设工程施工合同》未禁止蒙草公司分包。双方对蒙草公司与发包人XX公司签订《建设工程施工合同》后存在组织施工的事实无异议，后蒙草公司将涉案工程分包给***公司，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《专业工程分包合同》为有效合同，蒙草公司与***公司之间成立建设工程分包合同关系，本案案由应确认为建设工程分包合同纠纷。蒙草公司关于涉案《专业工程分包合同》为有效合同的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认为蒙草公司将自XX公司承包的工程全部转包给***公司系违法转包错误，本院予以纠正。 关于工程款，涉案《专业工程分包合同》中约定：“竣工结算：最终结算依据建设单位委托的审计机构审计结果下浮18％结算。”蒙草公司上诉称双方在签订《专业工程分包合同》后对结算方式进行了明确，最终结算方式为在整个工程造价中扣除蒙草公司组织施工完成的工程价款后，剩余部分下浮18％进行结算，但蒙草公司提交的《微信聊天记录》不足以证实双方对合同约定的结算方式进行了变更，并不能推翻双方签订的《专业工程分包合同》确定的事实，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院依据合同约定认定***公司施工的工程价款为35,884,971.74元正确，本院亦予以确认。关于已付工程款，蒙草公司上诉称XX新阳光与***公司不加区别的收取工程款，已经形成两个公司的人格混同，蒙草公司向XX新阳光支付的款项应作为涉案工程已付工程款，其已向***公司支付工程款18,107,831.21元，但XX新阳光与***公司系两家独立的公司，不存在人格混同，蒙草公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定蒙草公司已向***公司支付工程款14,833,050.21元并判决蒙草公司向***公司支付剩余工程款21,051,921.53元正确，本院予以维持。 关于利息，涉案《专业工程分包合同》约定：“1．进度款支付：甲方按月支付工程进度款，进度款支付比例为结算金额的50％，次月月底前支付。工程验收合格后支付结算金额至70％。2．结算工程款支付：剩余款项待乙方协助甲方与建设单位办理竣工结算审计定案后扣除质保金后支付。”双方对涉案竣工日期为2019年11月21日的事实无异议，蒙草公司未按合同约定支付工程款，应当向***公司支付利息，故应自2019年11月22日起计付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，利率应采用中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR）。***公司上诉主张按照年利率3.85％计算利息，本院认为，2019年11月22日至2021年12月19日按照年利率3.85％计息符合法律规定，本院予以支持。2021年12月20日后应采用全国银行间同业拆借中心公布的2021年12月-2022年7月贷款市场报价利率（LPR）。故，***公司要求蒙草公司支付工程款利息的诉讼请求，以欠付工程款数额10,286,430.01（35,884,971.74元×70％－14,833,050.21元）为基数，期限自2019年11月22日至2021年8月13日，按年利率3.85％计算蒙草公司应支付利息为684,639.42元【10,286,430.01元×年利率3.85％÷365天×631天】。根据查明的事实显示涉案工程于2021年8月13日完成审计，涉案《专业工程分包合同》约定：“1．质保期：工程质保期壹年，双方约定按国家相关规定执行，保修期自竣工验收合格并交付使用之日计算（两日期不一致的，以最后日期为保修期起算点）。……4．质量保证金，4.1乙方提供工程结算金额的5％作为质量保证金，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。4.2质量保证金的退还，甲方应在工程质保期终止后退还剩余质量保证金（不计息）。”故依据合同约定扣留5％即1,794,248.59元作为质量保证金，以欠付工程款数额19,257,672.94元为基数，期限自2021年8月14日至2022年8月13日，分段计算蒙草公司应支付利息为724,299.55元【19,257,672.94元×年利率3.85％÷365天×128天＋19,257,672.94元×年利率3.8％÷365天×31天＋19,257,672.94元×年利率3.7％÷365天×206天】。综上，蒙草公司应当支付工程款利息1,408,938.97元（684,639.42元＋724,299.55元）。双方约定的质保金返还期限已于2022年8月13日届满，蒙草公司应当返还质保金，其应当向***公司支付全部工程欠款21,051,921.53元，故***公司主张的2022年8月14日后的利息以21,051,921.53元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际给付日止。 关于保全费，***公司上诉称一审立案时申请保全支付了保全费5,000元，应当由蒙草公司负担，但其并未提供证据予以证实，***公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，蒙草公司的上诉请求部分成立，***公司的上诉请求部分成立，蒙草公司的名称进行了变更，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区阿拉山口市人民法院（2022）新2702民初42号民事判决； 二、上诉人蒙草生态环境（集团）股份有限公司于本判决生效后三十日内向上诉人乌鲁木齐***工程有限责任公司支付工程款21,051,921.53元； 三、上诉人蒙草生态环境（集团）股份有限公司于本判决生效后三十日内向上诉人乌鲁木齐***工程有限责任公司支付利息1408938.97元，2022年8月14日后的利息以21,051,921.53元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际给付日止； 四、驳回上诉人乌鲁木齐***工程有限责任公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费155,164.6元，由上诉人乌鲁木齐***工程有限责任公司负担1458.55元，由上诉人蒙草生态环境（集团）股份有限公司负担153706.05元；上诉人乌鲁木齐***工程有限责任公司预交的二审案件受理费17974.24元，由上诉人乌鲁木齐***工程有限责任公司负担2351.03元，由上诉人蒙草生态环境（集团）股份有限公司负担15623.21元；上诉人蒙草生态环境（集团）股份有限公司预交的二审案件受理费147845.56元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　杜　　　　　　娟 审 判 员　热古力·**** 审 判 员　朱　　 娟　　 娟 二〇二三年六月一日 法官助理　岳　　 晓　　 桐 书 记 员　付　　 文　　 丽