江西日升建筑工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣11民终616号

上诉人（原审原告）：江西日升建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市广信区旭日南大道135号，统一社会信用代码91361121723947900H。

法定代表人：方希正，该公司董事长。

委托诉讼代理人：祝本忠，上饶市广信区法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月21日出生，汉族，住江西省上饶市广信区，身份证号码36232119********。

委托诉讼代理人：舒和平，江西尚饶律师事务所律师。

上诉人江西日升建筑工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2021）赣1104民初5785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了此案。经合议庭评议，本案现已审理终结。

江西日升建筑工程有限公司上诉请求：1.请求判定上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金（4,452元/月×60%×7个月=18,698.4元）；2.请求判定上诉人支付被上诉人一次性伤残医疗补助金（4,452元/月60%×4个月=10,684.8元）；3.请求判定上诉人不支付被上诉人一次性就业补助金；4.请求判定上诉人不支付被上诉人停工留薪期的工资；5.请判定上诉人无需支付被上诉人护理费，住院伙食补助费，鉴定费；6.本案案件受理费由被告承担。事实与理由：一审法庭查明被上诉人与上诉人不存在劳动关系，与事实相符。上诉人从来就未聘请过被告工作，更未要求从事喷漆工作。被上诉人如何受伤不得而知，就此原审法庭认定被上诉人不存在任何劳动关系故上诉人仅承担工伤用工主体责任，就此上诉人认为人民法庭判决结果没有法律依据。因此上诉人仅承担用工主体责任。一审人民法院判决算标准没有法律依据，仅承担的是工伤用工主体责任。而在本案中也是事实，按照江西省人力资源和社会保障厅赣人社字(2019)187号文件规定，和按照江西省工伤保险条例实施细则规定，对无法计算出受伤前12个月的平均工资的，就确定工资标准，应当按照上年度社会保险使用的城镇单位就业人员月平均工资标准，就此补偿金工资标准计算应当是(即为：4,452元/月×60%)。综上，要求支持其上诉请求。

***辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人作为合法的用工主体，依法应当承担被上诉人所受伤害的工伤保险责任，且该工伤保险责任不以上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系为前提；关于被上诉人工伤保险待遇项目和标准支付费用问题，一审法院按照2019年度上饶市全口径城镇单位就业人员平均工资数额计算被上诉人的各项工伤保险待遇不仅适用法律正确，也彰显了民法公平公正精神。

江西日升建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判定原、被告不存在劳动关系；2.判令原告支付被告一次性就业补助金34,725.6元、一次性伤残补助金18,698.4元、一次性伤残医疗补助金10,684.8元、停工留薪期工资5,342.4元；3.判定原告无需支付被告护理费，住院伙食补助金、鉴定费；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明，被告受案外人陈平林雇请在原告承包的项目工地上从事喷漆工作，工资由案外人负责支付，不与原告直接发生用工关系；原、被告因此不存在书面劳动合同，原告也未为被告参加工伤保险。2020年7月5日被告开始到原告承包的项目工地务工，2020年7月19日被告在工作中造成左手拇指受伤，当天入住上饶市广信区人民医院住院治疗，于2020年7月30日出院，住院治疗11天。出院诊断：左手拇指开放性损伤；左手拇指化学烧伤。发生医疗费6,371.27元，已由案外人陈平林垫付3,000元，其余由被告自行支付；被告表示陈平林垫付的3,000元系借支性质需被告日后偿还，原告也认可其至今未向被告支付任何费用。2020年12月4日上饶市广信区人力资源和社会保障局作出广信人社伤认字[2020]185号《工伤认定决定书》，认定被告本次受伤为工伤。2020年12月31日上饶市劳动能力鉴定委员会作出上饶市劳鉴2020年1601号《初次（复查）鉴定结论书》，评定被告本次工伤构成十级伤残。发生鉴定费755元已由被告支付。被告受伤后，因就赔偿事宜经协商未果，被告遂申请劳动争议仲裁，请求解除与原告的事实劳动关系并由原告支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残鉴定费等合计158,127.27元。2021年9月3日上饶市广信区人民政府劳动人事争议仲裁委员会作出广信劳人仲案字[2021]66号仲裁裁决书，裁决解除原、被告事实劳动关系，由原告支付被告医疗费6,371.27元、一次性伤残补助金35,280元、一次性工伤医疗补助金20,160元、一次性伤残就业补助金65,520元、停工留薪期工资10,080元、护理费957元、住院伙食补助费330元、鉴定费755元，合计139,453.27元；驳回被告其余仲裁请求。原告不服，遂向一审法院起诉。

在本案审理过程中，原、被告争议的主要问题是据以计算伤残待遇的被告本人工资数额是多少。原告主张根据《江西省建筑业参加工伤保险实施方案》第五条第一款第二项规定“对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇，工伤职工其本人工资明确的，按照《工伤保险条例》《江西省实施办法》以及相关规定支付相应的待遇。本人工资不明确的按照统筹地区上年度在岗职工月平均工资的60%作为本人工资计发相应的待遇”，被告在工地工作仅两天即受伤，应按上饶市2019年度在岗职工月平均工资的60%即4,452元×60%=2,671.2元作为被告本人工资计发相应的待遇。被告则主张应按仲裁确认的每月5,040元作为被告本人工资计发相应的待遇。

一审法院认为，被告本次受伤为工伤十级伤残的事实原告无异议，一审法院予以确认。原告未为被告参加工伤保险，应依法承担被告工伤保险待遇损失。因为被告在原告处工作不满1个月，按照《工伤保险条例》第六十四条规定难以确认被告本人工资数额，因此当事人争议的被告本人工资数额可以按照统筹地区即上饶市2019年全口径城镇单位就业人员月平均工资予以确定；又因为有关部门未公布上饶市2019年全口径城镇单位就业人员平均工资，应根据相应统计数据结合相关规定予以确定。《江西省人民政府办公厅关于印发降低社会保险费率综合实施方案的通知》（赣府厅字[2019]27号）第四条规定，自2019年5月1日起，以全省上年度城镇非私营单位就业人员平均工资和上年度城镇私营单位就业人员平均工资加权计算的上年度全口径城镇单位就业人员平均工资，核定社保个人缴费基数上下限。根据2020年度江西统计年鉴公布的2019年上饶市城镇非私营单位和私营单位就业人员人数及平均工资进行加权计算后，2019年度上饶市全口径城镇单位就业人员平均工资数额为（67,049元×409,073人+47,202元×397,022人）÷（409,073人+397,022人）÷12个月=4,773元。因此被告应支付原告的一次性伤残补助金为4,773元/月×7个月=33,411元；一次性伤残就业补助金为4,773元/月×13个月=62,049元；一次性工伤医疗补助金为4,773元/月×4个月=19,092元。对停工留薪期为2个月当事人均无异议，原告应支付被告停工留薪期工资4,773元/月×2个月=9,546元。被告对仲裁裁决的护理费957元、住院伙食补助费330元没有异议也未超过法律规定的标准，原告应相应支付。医疗费6,371.27元、鉴定费755元已实际发生，原告应依法负担。本案事实表明被告在原告承包的项目工地务工系受案外人雇请，原、被告并未直接建立劳动用工关系，因此原告请求确认原、被告之间不存在劳动用工关系，一审法院予以支持。但根据有关法律规定，即便双方不存在劳动关系，也不影响原告依法应向被告承担涉案工伤保险待遇损失。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、原告江西日升建筑工程有限公司与被告***不存在劳动关系；二、原告江西日升建筑工程有限公司支付被告***医疗费6,371.27元、一次性伤残补助金33,411元、一次性伤残就业补助金62,049元、一次性工伤医疗补助金19,092元、停工留薪期工资9,546元、护理费957元、住院伙食补助费330元、鉴定费755元，合计132,211.27元，限于本判决生效后7日内付清；三、驳回原告江西日升建筑工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江西日升建筑工程有限公司负担。

二审期间，上诉人江西日升建筑工程有限公司与被上诉人***均未提交新证据。当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，被上诉人的伤情已经上饶市广信区人力资源和社会保障局认定为工伤，且该工伤认定书已发生法律效力，因此，被上诉人依法享受工伤保险待遇，虽然被上诉人与上诉人不存在劳动关系，但上诉人作为建设工程领域具备用工主体资格的承包单位，在未举证证明其将承包业务合法转包、分包的情形下，依法仍应对被上诉人承担工伤赔偿责任。根据《工伤保险条例》有关“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，一审法院判定上诉人须承担被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资等费用符合法律规定，上诉人主张其仅承担工伤用工主体责任，但未向法院明确其主张承担的责任范围及法律依据，本院不做评判。由于被上诉人在上诉人承包的项目工地工作时间不足一个月，难以确定被上诉人工资数额，故一审法院依照有关部门公布的统计数据核算本市2019年全口径城镇单位就业人员月平均工资为4,773元，并以此作为赔偿依据，并无不妥，上诉人要求按照上年度社会保险使用的城镇单位就业人员月平均工资标准并按60%计算赔偿数额，没有法律依据，且不利于劳动者权益的保护，本院不予采纳。

综上，上诉人的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江西日升建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　锐

审判员　李　虹

审判员　徐迎风

二〇二二年五月三十日

书记员　魏佳晨