大庆高新技术产业开发区大丰建筑安装有限公司、***（上海）有限公司与厦门邝沛幕墙有限公司承揽合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑民终67号

上诉人（一审原告、反诉被告）:大庆高新技术产业开发区大丰建筑安装有限公司，住所地大庆高新产业开发区新发街28号。

法定代表人:张权富，该公司董事长。

委托代理人:孟祥锴，该公司员工。

上诉人（一审被告、反诉原告）:***（上海）有限公司，住所地上海市松江工业区东大道宝胜路西侧。

法定代表人:马维铭，该公司董事长。

委托代理人:解立民，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

委托代理人:李志滨，黑龙江富祺律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）:厦门邝沛幕墙有限公司，住所地上海浦东闵行浦江镇立跃路1208号。

法定代表人:邝锦光，该公司董事长。

委托代理人:陈秉钧，上海康昕律师事务所律师。

上诉人大庆高新技术产业开发区大丰建筑安装有限公司（以下简称大丰公司）、***（上海）有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人厦门邝沛幕墙有限公司（以下简称邝沛公司）承揽合同纠纷一案，大丰公司、***公司均不服大庆市中级人民法院于2015年2月12日作出（2011）庆民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大丰公司的委托代理人孟祥锴，上诉人***公司的委托代理人李志斌以及被上诉人邝沛公司的委托代理人陈秉钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大丰公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第四项，改判大丰公司不承担10万元违约金；2.由邝沛公司承担大丰公司因本案所支付的诉讼费等一切费用。事实和理由：邝沛公司已经在一审法院反诉中自认，并出示其与***公司签订的《合作协议》，可以证明***公司借用邝沛公司资质施工，故《安装承包合同》应为无效。***公司是该合同的法律主体，邝沛公司无权主张该合同权利。

***公司辩称，其没有利用邝沛公司资质施工，双方互相介绍工程，为生意合作关系。

邝沛公司辩称，认可***公司的答辩意见，邝沛公司在一审法院所述与***公司为挂靠关系，并提供《合作协议》复印件，是基于***公司将涉案工程介绍给邝沛公司，给邝沛公司造成损失，其目的是想带着***公司一并主张权利、承担责任。一审判决大丰公司支付违约金10万元符合本案事实。

***公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项、第二项；2.变更一审判决主文第三项为，大丰公司给付***公司材料款2,047,280.15元，并自2010年12月17日起按照银行同期贷款利率支付利息至全部付清之日止；3.驳回大丰公司的其他诉讼请求；4.一、二审全部案件受理费均由大丰公司负担。事实和理由：1.本案属于两个不同法律关系，应为两个独立的诉讼，一审法院将两起性质不同的合同合并审理错误。2.一审法院对大丰公司超期举示的证据组织质证违法。3.一审法院适用法律错误。（1）首先，大丰公司早已收到***公司提供的材料并已验收使用，从未提出质量异议和退货的请求，一审法院判决退货没有依据。其次，***公司提供的货物符合质量要求，一审判决质量问题没有证据加以证明。所谓的监理公司在该工程中根本不存在，监理单位证明质量问题不能作为定案依据。再次，邝沛公司证实***公司提供的货物能够安装，没有材料尺寸、规格与现场实物不符的情况。最后，大丰公司没有提出退货的诉讼请求，一审判决超出大丰公司的诉请范围。清单中所谓的货物现在是否存在，是否为清单中所列的全部货物无法证实，判决结论不具有执行性。另外，大丰公司在提出货物质量问题之前，***公司已经供货完毕，大丰公司早就应当付款而未予支付，其早已存在延误给付货款的违约行为。（2）一审法院判决***公司赔偿大丰公司的损失错误。一审判决认定本案第三方施工损失，与本案不具有关联性。

大丰公司辩称，关于法律关系问题。本案只存在一种承揽合同法律关系，双方在洽谈工程时，***公司明确表示材料和安装均由其自己完成。基于对***公司的信任和责任承担能力以及强势地位，才同意***公司对邝沛公司指定邝沛公司施工，更为重要的是***公司为案涉工程的实际施工人，双方合同的实际权利义务主体均是大丰公司与***公司。关于超期举证问题。本案事实复杂，不同于一般简单的民事纠纷，一审法院为实现公平正义查明案件事实，充分保护当事人举证权利多次组织庭审质证正确。关于材料和价格的问题。***公司未按合同约定现场测量，导致产品缺陷无法使用，应当承担退货的法律责任，而大丰公司承担相应退还不合格产品义务，一审对此认定并不存在超出诉请的情况。关于赔偿损失的问题。因***公司提供的不合格产品并擅自撤场，致使工程停工，大丰公司为减少损失不得不在冬季另行寻其他施工队伍进行施工并购买材料，支付的高额费用，故该部分损失应由***公司承担。根据《材料定制和供应合同》第四约定条，监理单位客观存在。

邝沛公司对***公司的上诉，未陈述意见。

大丰公司向一审法院起诉请求：1.撤销大丰公司与***公司签订的《材料定制供应合同》；2.确认***公司、邝沛公司与大丰公司签订的《安装工程承包合同》无效；3.***公司、邝沛公司连带赔偿大丰公司经济损失4,566,856.00元；四、***公司、邝沛公司承担本案全部诉讼费用。

***公司向一审法院反诉请求：大丰公司支付拖欠***公司的货款2,047,280.15元，并自2010年12月17日起按照同期银行贷款利率支付上款利息到全部付清之日止，由大丰公司承担本案的全部诉讼费用。

邝沛公司向一审法院反诉请求：一、判令大丰公司、***公司支付工程款227,598.60元；二、判令大丰公司、***公司承担违约责任，承担赔偿款10万元，并承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年9月9日，大丰公司与***公司签订了《材料定制和供应合同》，约定由***公司为大丰公司加工铝合金玻璃维护结构建材，用于大庆大丰集团整体外装系统（位于大庆丰油田科技有限公司内），合同总价款为5,176,873.00元，而后，双方共同签订《合同变更通知单》，将总价款变更为5,829,608.00元，大丰公司已经支付货款3,782,327.85元。在“工程限定条件”中约定：“E注意事项：以下内容不在本次工程范围内：a、（由***公司指定安装商提供）”。

2010年9月13日，经***公司推荐，大丰公司与邝沛公司签订《安装工程承包合同》，约定由邝沛公司安装承包整体外装的所有材料，该工程合同总工期为60个工作日，合同总价为1,137,993.00元。第3.3条约定：“承建方应按照合同工期完成所有工作，如因为承建方原因导致工期延误，甲方（大丰公司）有权调动其他施工队伍进场施工，所发生的费用按照甲方与其他施工队伍实际结算金额从承建方安装费中按实际数量扣除，承建方应承担相应发生的额外管理费用”。同日，大丰公司、***公司签订了《合同补充协议》，在合同签订主体上和内容上体现的是本案三方当事人，但邝沛公司未在合同上签字，亦未盖章。该合同对工程用料、供货时间和安装时间进行明确约定，2010年9月25日邝沛公司的安装队伍全部进场，2010年12月10日全部安装完成。合同签订后，***公司按照大丰公司提供的图纸加工铝合金玻璃维护结构建材，但未进行现场测量，因图纸与现场实物不符，导致其加工制作的产品不符合规格，不能安装，后经重新加工，到2010年12月5日所有材料送到施工现场。因设计返工导致工程延期，直到2010年11月下旬，邝沛公司的安装队伍在未能完成全部安装工作，单方终止合同撤离现场。大丰公司为使该工程投产不受影响，发函要求***公司、邝沛公司继续履约，而二公司以冬季不能施工为由拒绝继续履行合同。

2011年1月31日，大丰公司与案外人黑龙江富隆建筑装饰工程总公司（以下简称富隆公司）另行签订《安装工程承包合同》，约定由富隆公司承接大丰公司外立面装饰工程的材料安装工程，合同总价为415万元。安装过程中，富隆公司为完成安装工作，另行采购价值416,856.00元的材料。大丰公司通过银行电汇方式向富隆公司支付514,180.80元工程款，现已安装完毕。

一审法院认为，一、大丰公司与***签订的《材料定制和供应合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，***公司向大丰公司供应了铝合金玻璃产品，大丰公司也已向***公司支付了部分价款，合同已经实际履行，该合同合法有效。二、大丰公司与邝沛公司签订的《安装工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效。虽然大丰公司主张***公司为实际施工人，且邝沛公司也认可***公司挂靠在其名下进行现场施工，但是通过本案证据可以看出，在施工现场有邝沛公司的工作人员闻飞在场，因此邝沛公司既为合同主体，又是现场施工人。三、根据《材料定制和供应合同》“工程限定条件”E.a的约定，现场测量及安装应当由***负责，又根据建设部颁发的《玻璃幕墙工程技术规范》，对于玻璃幕墙安装应进行现场测量的规定，***公司应当负责现场测量，现提供的材料不符合安装规格，导致玻璃幕墙安装不能继续进行，***公司存在违约行为。根据合同第十条“违约责任”的约定，由于***公司提供的材料不符合规格要求而导致另行采购的材料416,856.00元的费用应由***公司承担。由于***公司未向大丰公司提供符合其实际所需的产品而导致工期延误，大丰公司为了减少其自身损失与案外人富隆公司签订了《安装工程承包合同》，由富隆公司将工程施工完毕，由此所造成的损失，应当由***公司承担。但由于大丰公司仅举证证实其与富隆公司签订的合同并支付了514,180.80元，因此，对于大丰公司主张的415万元的工程款予以部分支持，该514,180.80元应当由***公司负担。由于材料不合格，不能使用，现该部分材料仍存放在大丰公司，故不能使用的材料应当由大丰公司返还给***公司。邝沛公司在合同履行过程中，其作为独立的民事主体，虽然与***之间签订了合同，但大丰公司并未提交任何证据证明双方恶意串通，也未提交证据证明双方属于挂靠关系，因此，对于***公司因提供产品不符合要求，而给大丰公司造成的损失，邝沛公司不承担连带赔偿责任。四、关于***公司的反诉请求。由于***公司提供的产品不符合大丰公司工程所需，因此，大丰公司未支付部分货款，但其主张不符合标准的产品价款为1,142,160.00元，大丰公司尚欠***公司货款2,046,879.15元，因此，大丰公司应当给付***公司货款904,719.15元（2,046,879.15－1,142,160.00元＝904,718.15）。五、根据合同相对性原则，邝沛公司就剩余的工程款的给付问题，只能向合同的相对方大丰公司主张。因该工程未安装完毕，且邝沛公司没提交有效证据支持其诉讼请求，因此，邝沛公司要求大丰公司给付尚欠安装费227,598.60元，不予支持，但按照双方合同的约定：“大丰公司未能按期支付工程款的，每逾期一天，大丰公司应按合同总价的千分之一向支付违约金”，邝沛公司主张10万元违约金并未超出此范围，予以支持。判决：一、***（上海）有限公司于判决生效后十日内赔偿大庆高新技术产业开发区大丰建筑安装有限公司经济损失931,036.80元（514,180.80元+416,856.00元＝931,036.80元）；二、大庆高新技术产业开发区大丰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内退还***（上海）有限公司剩余的材料，并由该公司自取；三、大庆高新技术产业开发区大丰建筑安装有限公司于判决生效后十日内给付***（上海）有限公司尚欠材料款904,719.15元；四、大庆高新技术产业开发区大丰建筑安装有限公司于判决生效后十日内给付厦门邝沛幕墙有限公司违约金10万元；五、驳回大庆高新技术产业开发区大丰建筑安装有限公司的其他诉讼请求；六、驳回***（上海）有限公司及厦门邝沛幕墙有限公司的其他诉讼请求。

对一审法院查明，当事人无争议的其他事实，本院二审予以确认。

另查明，一审法院诉讼过程中，大丰公司一审委托代理人林桂英曾于2011年6月25日向一审法院递交的一份由其签名的“大丰公司诉状补充和变更”，其诉讼请求为：一、确认大丰公司与***公司、邝沛公司签订的《材料定制和供应合同》、《安装工程承包合同》无效；二、要求***公司将不合格的玻璃拉走（详见清单）；三、要求***公司、邝沛公司支付另行采购的材料款416,856.00元；四、***公司、邝沛公司连带赔偿大丰公司经济损失415万元；五、诉讼费由***公司、邝沛公司承担。一审法院于2011年8月8日开庭审理，当庭宣读了包括大丰公司主张退货变更后的各项诉请，***公司和邝沛公司不同意法庭按照大丰公司变更诉请进行审理，法庭休庭研究后恢复审理，当庭宣布按照大丰公司变更后的诉请进行审理。

2009年11月，邝沛公司为甲方与***公司为乙方，共同签订《合作协议》，约定双方经友好洽谈协商，利用双方各自优势，就幕墙工程的市场开发、投标、制造、安装等方面进行合作，达成以下合作意向，第二条第三款约定：甲方负责指导和监督乙方按工程设计图纸和国家有关规范选材和安装队的施工。第三条第一款约定：根据甲方的许可合法使用甲方提供的有关资料和证明，办理招投标等一系列相关手续，维护甲方企业形象和利益。第三条第七款约定：***推荐的安装商将按照甲方与之签订的协议支付工程造价百分之三的管理费。第四条第三项约定：本协议自双方签订之日起生效，有效期一年。

大丰公司与***公司签订的《材料定制和供应合同》，关于“材料范围与技术规格”中约定：“规范和标准：JGJ102-2003《玻璃幕墙工程技术规范》”：关于“付款方式”约定，分四期支付全部工程款，最后一批送货支付全部工程款。***公司最后一批送货时间是2010年12月17日，由大丰公司的工作人员在发货清单收货单位一栏签字。

在本院庭审中，大丰公司表示无法区分在其自身建设正常施工费和增加费用的具体数额，也就无法确定增加工程量所产生的损失费用，即不能证实此部分属于冬季施工增加工程施工难度而产生的具体费用。

一审判决主文第二项退还货物的剩余材料，指一审第三本卷宗第92页中第一张退货清单的材料，为大丰公司主张的不符合标准的产品，其总价款为1,142,160.00元，该清单没有货物单价和总价，本院审理期间，***公司和大丰公司均认为该判项无法执行。一审第4本卷宗第79页还有第二张退货清单，均有单价，总价为1,153,685.00元。大丰公司认为第二张退货清单是庭后为完善第一张退货清单没有单价和总价形成的，并在庭审后向一审法院提交，主张可按第二张退货清单判决，同时表示“如果执行不了我方按照退货清单中标注的价格给付***公司货款”，放弃第二张和第一张退货清单的差价，即按照一审认定的1,142,160.00元执行。***公司认为第二张退货清单并非为完善第一张单据形成的，不予认可，货物不存在不符合标准，不应当承担退货责任，且该问题不在大丰公司诉请范围内，不同意按照第二张退货清单进行判决。

对一审法院查明，各方当事人无争议的事实，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人双方诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：一、合同效力；二、一审审理程序是否违法；三、涉案货款以及现场货物如何处理；四、***公司应否赔偿大丰公司经济损失931,036.80元；五、大丰公司应否承担10万元违约金。针对该争议焦点，本院评述如下：

关于合同效力问题。一审法院审理期间，邝沛公司曾表示其与***公司系挂靠关系，此后又提出主张挂靠关系的真实目的，是为了让***公司承担责任，二审诉讼期间，明确其与***公司并非挂靠关系，不存在借用资质的事实。另外，邝沛公司与***公司签订的《合作协议》，是双方从事同类行业、根据各自产品制作、建筑安装的经营范围进行合作，所达成的意向性合同，亦未具体指向案涉工程，***公司亦未向邝沛公司交纳管理费、使用邝沛公司资质进行招投标等其它相关事实。现有证据不足以认定***公司借用邝沛公司资质施工的事实。因此，《材料定制和供应合同》《安装工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制规定，合法有效。

关于一审法院审理程序的问题。第一、关于《安装工程承包合同》与《材料定制和供应合同》能否合并审理的问题。各自确认的法律关系所有区别，但就缔约主体而言，大丰公司分别为两个合同的主体之一。从履约事实而言，***公司与邝沛公司就一个工程分别履行供货、安装的合同义务，履行方式由***公司供货后邝沛公司负责安装，大丰公司分别向***公司主张供货不符合安装规格、邝沛公司未完工擅自撤离工地的违约责任，因此，前述两个合同的履行存在联系。另外，大丰公司还以***公司挂靠邝沛公司签订施工合同并进行施工，向该两个公司主张连带责任，就***公司是否借用邝沛公司施工亦是本案审理范围。故从大丰公司的诉讼主张、合同主体以及履行方式上存在事实上和法律上的联系。一审法院从本案履行的事实、法律关系以及为减少当事人诉累的等角度考量，合并审理本案并无不当。第二、一审法院判决退货是否超出大丰公司的诉请问题。由大丰公司的一审代理人签名的变更诉请申请在一审法院卷宗内，一审法院亦按照变更后的诉请进行开庭审理，只是一审误将变更前的诉请写在一审判决内，本院予以纠正。

关于逾期举证的问题。根据《民诉法解释》第一百零二条之规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”本案中，虽然大丰公司逾期提交证据，但该证据与案件基本事实有关，故一审法院对此采纳并无不当。

关于***公司供货是否符合安装规格的问题。一审法院根据《材料定制和供应合同》“工程限定条件”E.a的约定，现场测量及安装应当由***负责，又根据《玻璃幕墙工程技术规范》，对于玻璃幕墙安装应进行现场测量的规定，***公司未进行现场测量，产品不符合现场安装规格，导致无法安装，应当承担违约责任的认定，符合本案事实。大丰公司请求***公司将不符合安装规格货物拉走，并扣除相应材料款1,142,160.00元，符合本案事实。

关于***公司主张的损失问题。大丰公司在一审法院主张冬季施工加大施工难度导致增加施工费用，应由***公司承担损失责任，一审法院判决***公司承担931,036.80元损失。大丰公司提供的其与富隆公司签订的合同、支付材料款票据和向富隆公司汇款的证据，大丰公司不能区分正常施工费和冬季施工增加费用的具体数额，且大丰公司提供购买材料416,856.00元，为其自身建设需要应由其自行承担的费用，其向富隆公司支付的514,180.80元工程款，亦不能证实此部分属于冬季施工增加工程施工难度而产生的费用。据此，大丰公司向***公司主张上述两笔款项的证据不足，应承担举证不能的不利后果。故一审法院将上述两笔共计931,036.80元费用认定为损失不当，本院予以纠正。

关于大丰公司应否向邝沛公司承担10万元违约金的问题。按照《安装工程承包合同》的约定：“大丰公司未能按期支付工程款的，每逾期一天，大丰公司应按合同总价的千分之一向支付违约金”，经审理，邝沛公司没提交充分证据证实大丰公司拖欠其工程款，违约的事实不存在，故邝沛公司主张大丰公司违约，没有事实根据，故一审法院判决大丰公司支付邝沛公司10万元违约金不当，本院予以纠正。

关于大丰公司是否应承担拖欠货款利息问题。按照大丰公司与***公司签订《材料定制和供应合同》的约定，大丰公司应当在***公司最后一批送货后，支付全部工程款。而大丰公司收到***公司最后一批送货的时间为2010年12月17日，至目前仍付款。因合同未约定违约金，故应对尚欠的货款904,719.15元承担利息损失。

综上所述，大丰公司的上诉请求及***公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法民诉法>的解释》第一百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持大庆市中级人民法院（2011）庆民一初字第8号民事判决第五项、第六项；

二、撤销大庆市中级人民法院（2011）庆民一初字第8号民事判决第一项、第四项；

三、变更大庆市中级人民法院（2011）庆民一初字第8号民事判决第二项为，大庆高新技术产业开发区大丰建筑安装有限公司于本判决送达后十日内返还***（上海）有限公司玻璃幕墙窗及门扇，如不能履行返还义务，由大庆高新技术产业开发区大丰建筑安装有限公司给付***（上海）有限公司对应的货款【返还明细及单价详见本判决后附的“《退货清单》”】；

四、变更大庆市中级人民法院（2011）庆民一初字第8号民事判决主文第三项为，大庆高新技术产业开发区大丰建筑安装有限公司于本判决送达后十日内给付***（上海）有限公司货款904,719.15元及利息（自2010年12月17日起至本判决确定的结付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）；

五、驳回大庆高新技术产业开发区大丰建筑安装有限公司其他上诉请求；

六、驳回***（上海）有限公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费大丰公司交纳43,335.00元，由大丰公司负担28,151.84元，***公司负担15,183.16元；反诉案件受理费***公司交纳11,847.00元，由***公司负担3,762.00元，大丰公司负担8,085.00元；反诉案件受理费邝沛公司交纳3,107.00元，由邝沛公司负担。二审案件受理费大丰公司交纳34,597.09元，由邝沛公司负担2,300.00元，由大丰公司负担32,297.09元；***公司交纳12,700.00元，由大丰公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王广厚

审判员　　魏　伟

审判员　　王晓兵

二〇一六年十月十四日

书记员　　刘　丹