阳江豪威房地产开发有限公司、深圳三图建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤17民终716号 上诉人（原审原告）：阳江豪威房地产开发有限公司。住所地:阳江市海陵岛。 法定代表人:***，经理。 委托诉讼代理人：***，广东粤高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东粤高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳三图建设集团有限公司。住所地：深圳市福田区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市东元（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市东元（深圳）律师事务所律师。 原审原告阳江豪威房地产开发有限公司（以下简称豪威公司）诉原审被告深圳三图建设集团有限公司（以下简称深圳三图公司）建设工程施工合同纠纷一案，豪威公司不服广东省阳江市江城区人民法院（2022）粤1702民初5230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 豪威公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回重审或依法改判被上诉人向上诉人支付工程逾期违约金3600000元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：原判决对取得施工许可证的责任分配不清。被上诉人负责办理工程报建、中间验收及竣工验收的有关手续。即办理施工许可证的责任人为被上诉人。被上诉人作为专业的施工单位，在没有申办工程报建手续即开工，导致政府部门抽查时发现违规并下发《停工整改通知书》，最终造成工程逾期，工程逾期的责任应由被上诉人自行承担。原判决错误认为项目只移交部分施工场地导致工程逾期。根据上诉人、被上诉人、总包单位、监理单位所签订的《场地移交表》，已明确了移交的内容及部位，其中所有塔楼、裙楼主体结构、内外墙体抹灰已按图纸及甲方要求完成施工。同时结合合同第1.3条工程内容及范围及第4.1条、4.3条关于施工工期及分段施工约定，2-7栋、裙楼等绝大部分的场地已于2019年4月15日进行移交，同时被上诉人的备注也证明该事实（备注：8-10#别墅结构未做）。在工程施工中，先移交部分场地是合理的，被上诉人也不可能同时对全部场地进行施工，逐步移交场地并不会影响被上诉人的施工速度，反而会加快整体的施工进度。后续总包单位已全部移交场地，但由于被上诉人将上诉人支付的工程款挪作他用，导致资金紧张，无力支付施工材料款及工人工资，导致项目逾期。原判决错误认为施工图纸存在部分修改导致被上诉人逾期。本案的施工图纸是经过被上诉人亲自审核的，且合同第6.2条乙方责任约定，工程实行乙方图纸会审负责制，图纸会审后，由于设计的重大错误或漏缺的项目且图纸会审时没有提出，也不是甲方要求增减的项目内容，所发生的施工变更，一律不进行施工签证，不增加任何费用。结合被上诉人所提供的工作联系单，只是现场跟图纸有不符，并非是图纸的问题，被上诉人作为专业的施工单位，在进场前应审慎核对现场及图纸，及时提出异议。而且从被上诉人提交的工作联系单，上诉人对相关问题都作出了明确的指示，被上诉人不应以此为由拖延工程进度，最终导致工程逾期。案涉项目是由于被上诉人资金紧张，无法支付材料款及工人工资导致工程逾期，被上诉人应承担逾期违约责任。工程是由于被上诉人资金紧张，无法支付材料款及工人工资，造成现场无材料施工，严重影响工程进度，最终导致逾期，被上诉人应承担逾期违约责任。 深圳三图公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回。案涉工程在施工过程中因未能办理施工许可证，导致多次被主管部门责令停工。被上诉人协助上诉人在办理施工许可证的过程中，多次发函催促上诉人与住建主管部门以及总包单位，于2019年10月30日被上诉人致函上诉人关于施工许可证的事宜。被上诉人明确回复，拟与总包单位沟通，要求尽快完善分包合同，已办理施工许可证。但是至今仍未完成施工许可证的办理。上诉人未及时移交施工作业面，被上诉人催促上诉人移交施工作业面监理单位，书面确认回复。请建设单位尽快确定施工作业面的移交函件，出具的时间是在2019年8月13日。2019年8月13日，上诉人仍然未完成施工作业面的移交。被上诉人提供的图纸与现场实际情况有较大的区别，导致施工过程中需要做出多项设计变更。被上诉人对上诉人提出的现场与设计图纸不符。上诉人未按照合同约定及时足额支付工程款的事宜。因此，被上诉人认为上诉人主张工期延误违约责任，应当予以驳回。 豪威公司向原审法院提出诉讼请求：1.解除豪威公司与深圳三图公司签订的《**海陵湾一号**酒店幕墙工程施工合同》；2.深圳三图公司***公司支付违约金人民币360万元；3.深圳三图公司承担本案的诉讼费、保全费及保函费用。 原审法院认定事实：2019年3月6日，豪威公司（发包人、甲方）与深圳三图公司（变更前名称：深圳三图建设工程有限公司，承包人、乙方）签订一份《**海陵湾一号**酒店幕墙工程施工合同》，其中约定由深圳三图公司进行幕墙工程施工，工程名称为**海陵湾一号**酒店幕墙工程，承包方式：本工程签订合同价按图纸内容大包干。由乙方包工包料、包施工、包工期、包质量、包安全、包各工种配合费、包验收合格等一切费用。施工工期：本工期开工日期为2019年4月1日，最终以甲方和监理开具的开工令为准，乙方负责在160日历天内办理完毕本合同承包范围工程竣工验收合格手续并交付甲方使用。合同价款：双方商定**海陵湾一号**酒店幕墙工程总价（含税，税费为10%）包干合同价为3600万元。本合同采用不可调总价含税合同。违约责任约定，乙方须在本合同约定期限内完成本工程并将竣工验收合格工程交付甲方使用（含竣工验收资料），否则每逾期一天须向甲方支付工程合同总造价千分之三的违约金，逾期超过二十天，甲方有权解除合同，对此乙方须向甲方支付合同总造价百分之十的违约金。 签订合同后，涉案工程的监理公司在2019年4月1日向深圳三图公司出具开工令，涉案工程的总承包方裕达建工集团有限公司在同年4月15日将涉案工程的部分施工场地移交深圳三图公司。 深圳三图公司在施工过程中，就门窗铝型材事宜、现雨水管影响石材包柱、室内完成面高度确认和现场结构与图纸不符等问题先后函告豪威公司，豪威公司也回复深圳三图公司，同时有部分项目进行修改。2019年7月16日，阳江市住房和城乡建设局海陵分局建设工程质量安全监督站***公司出具一份《停工整改通知书》，你单位建设的**海陵湾一号酒店及地下室，经监督抽查，发现存在以下问题和隐患：酒店外幕墙未办理相关手续而开工建设及吊篮未按施工方案安装，立即停止施工。 2019年8月12日，深圳三图公司***公司及监理公司出具《工作联系单》，内容：8号楼9号楼10号楼11号楼，截止目前2019年8月13日土建还在主体结构施工工，本项目还未对我司进行整体工作面移交，开工报告为2019年4月1日，截止2019年8月13日只能局部施工，请甲方尽快回复项目整体施工工作面移交时间，以便我司整体安排材料及人员施工。2019年8月13日，监理公司回复意见：请建设单位尽快确定工作面移交时间。2019年10月22日，深圳三图公司***公司及监理公司出具《工作联系单》，事由：关于本工程，我司不能单独办理《建筑工程施工许可证》，需贵司和裕达建工集团有限公司总包单位沟通，与我司签订分包合同事宜。2019年10月30日，豪威公司在《工作联系单》的意见：已以总包单位沟通，要求总包单位尽快完善分包合同。深圳三图公司在收到住建局发出责令停工通知后，深圳三图公司曾停工一段时间了，涉案工程最终停工时间是2021年6、7月间，此后深圳三图公司也撤离施工现场，双方最终没有对涉案工程进行结算。原审法院在2022年7月18日将涉案应诉通知及开庭传票送达给深圳三图公司。 对于工程款支付，豪威公司主张共支付了工程款28407205.46元给深圳三图公司。而深圳三图公司承认只收到2426万元，其对豪威公司陈述的代付工程款材料款没有确认。 原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。涉案合同是双方真实意思表示，应为合法有效，双方应按合同约定履行。本案中，深圳三图公司在施工过程中，由于施工许可证、施工场地交付、图纸与现场是否相符等问题，双方不断进行沟通，不断出现停工现象，至今深圳三图公司已撤离施工现场，现双方均同意解除涉案合同，因此涉案合同应予以解除。涉案合同应自本案起诉状副本送达深圳三图公司时解除，即在2022年7月18日解除。 对于豪威公司所主张深圳三图公司逾期违约责任问题。涉案合同中约定施工期限为160日历天，深圳三图公司开工时间于2019年4月1日，最终深圳三图公司未能在约定的施工期限内完成涉案工程。而深圳三图公司主张工程逾期的原因是豪威公司所致，并提供相关的证据。本案根据深圳三图公司所提供的证据显示，深圳三图公司开工时没有施工许可证，涉案工程的总承包方裕达建工集团有限公司只在同年4月15日将部分涉案工程的施工场地移交深圳三图公司，并且涉案施工图纸也存在部分修改。针对上述情况，豪威公司没有证据证明其何时履行了相应的义务。因此豪威公司主张工程逾期是深圳三图公司的责任所致，并且要求深圳三图公司支付逾期违约金360万元，缺乏理据，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、确认阳江豪威房地产开发有限公司与深圳三图建设集团有限公司在2019年3月6日签订的《**海陵湾一号**酒店幕墙工程施工合同》于2022年7月18日解除；二、驳回阳江豪威房地产开发有限公司的其他诉讼请求；本案受理费35600元，由阳江豪威房地产开发有限公司负担17800元；深圳三图建设集团有限公司负担17800元；保全费5000元，由阳江豪威房地产开发有限公司负担。 二审期间，豪威公司提供如下证据：1、工作联系单，证明项目早于2019年6月14日已经出现过停工状态；2、工作联系单，证明项目施工进度滞后，阳江豪威公司要求增设人手，并告知相关后果；3、工程回复单，证明项目经咨询后不需独立办证，政府责令停工的因素已消除，项目于2019年10月15日重新启动施工；4、工作联系单（总包裕达公司发送），证明因深圳三图公司超过约定工期，总包公司要求豪威公司支付承包配合费，费率为施工合同总造价的3%。5、幕墙门窗工程总体计划，证明深圳三图公司再次***公司提供新的施工计划，定于2021年5月25日完工；6、工作联系单，证明豪威公司要求深圳三图对8-10栋别墅的工作面进行修复，即全部工作面在此之前已经全部移交；7、工程联系单，证明由于深圳三图公司逾期竣工时间较长，项目损失严重，豪威公司要求深圳三图公司到现场核对剩余工程量，重新委托第三方处理。深圳三图公司质证认为，豪威公司二审提交的证据不应作为新证据采纳。 经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。 另查明：深圳三图公司于2019年8月12日***公司发出《工作联系单》：截至2019年8月13日8、9、10、11号楼的土建还在主体结构施工，本项目还未进行整体工作面移交，深圳三图公司只能局部施工。涉案工程监理单位要求建设单位尽快确定工作面移交时间。深圳三图公司于2019年6月4日、5月6日、5月15日分别***公司及监理公司出具《工作联系单》，事由：现场结构与图纸不符。针对深圳三图公司2019年6月4日的《工作联系单》，豪威公司于2019年6月14日回复意见：第1点修改为砌1米宽砖基础至幕墙底部，其余同意设计单位意见。针对深圳三图公司2019年5月6日的《工作联系单》，豪威公司回复意见增高窗、增加结构柱、增加钢梁、取消该部分墙体，幕墙按现状等。针对深圳三图公司2019年5月15日的《工作联系单》，豪威公司于2019年6月14日回复意见：第2点修改为砌1米宽砖基础至幕墙底部，其余同意设计单位意见。豪威公司于2020年4月14日的《签证审批单》中确认：玻璃盒子因主体没有混凝土结构梁，需增加结构钢梁。豪威公司审核意见为：增加钢梁情况属实。 本院认为，本案争议的焦点是豪威公司主张深圳三图公司违约责任应否予以支持。豪威公司主张深圳三图公司由于资金紧张造成工程多次停工，直至2023年涉案工程仍未竣工，造成其损失，深圳三图公司应向支付工程逾期违约金360万元。经审查，因酒店外幕墙未办理相关手续而开工建设及吊蓝未按施工方案安装，阳江市住房和城乡建设局海陵分局建设工程质量安全监督站于2019年7月16日***公司发出《停工整改通知书》。深圳三图公司就办理施工许可证事宜***公司发出工作联系单，需豪威公司进行协调办理。豪威公司对此亦回复要求总包单位尽快完善分包合同。从涉案工作联系单反映，截至2019年8月13日，因豪威公司未将项目整体工作面移交，涉案工程监理单位督促豪威公司尽快确定工作面移交时间。另，在施工过程中，深圳三图公司***公司反映涉及工程现场结构与图纸不符，豪威公司亦对此进行回复并提出修改意见。从上述查明的事实反映，深圳三图公司已经举证证明导致工程逾期竣工有豪威公司的原因，而豪威公司提供的证据未能证明涉案工程逾期竣工系深圳三图公司造成，原审对豪威公司的诉讼请求不予支持处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，豪威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35600元，由阳江豪威房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：（判决书引用的相关法律条文） 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。