福建省南安市盛达石业有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终5330号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：福建省南安市盛达石业有限公司，住所地福建省南安市水头镇西锦工业区。

法定代表人：吕良满，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吕天生，福建泉航律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：***，男，1968年7月1日出生，汉族，住湖北省钟祥市。

委托诉讼代理人：赖非洪，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

上诉人福建省南安市盛达石业有限公司（以下简称为盛达公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。

盛达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉求，支持其一审反诉请求或将本案发回重审。事实与理由：一、***提供的证据不足以认定其有实际参与沟通协调工作。1.即使认定《会议纪要》的真实性，《会议纪要》的主要内容为明确双方的协调负责人及明确工地发货验收时需要盛达公司与***签字确认等流程。***仅是作为记录人参与会议，该份纪要无法证明***就加工质量问题与项目甲方进行沟通协调。事实上，***也未依据《会议纪要》的内容来履行相应的工地发货验收等职责。2.***提供的录音材料，真实性无法确认，无法证明其有与项目甲方进行供货、回款等方面的协调。从录音内容看，***对案涉工程进展情况根本就不了解，盛达公司也没有收到任何一笔录音上所讲的90多万元的货款，且从录音时间上来看，供货已经完毕，若其有参与工程项目，应当同法定代表人吕良满联系而非不熟悉工程项目的财务，其行为明显是为了诉讼而做准备的，可见***实际并未参与案涉项目。二、根据《工程合作协议》的约定，***的义务应为参与项目的合同谈判与签订、工程跟单、工地交货签单、工程验收前的现场维护，而非其所主张的参与沟通协调。***提供的证据无法证明其有履行合同约定的义务，应自行承担举证不能的不利后果。根据盛达公司提供的证据《微信截图及邮件》可以证明案涉工程实际系由盛达公司员工徐才智、杨某某等与项目甲方负责人戴俏敏进行工程跟单及项目结算、项目沟通协商等，且项目甲方亦予以确认，***在供货时已退出案涉工程。盛达公司提供的125份《甲供(材料)验收移交单》可以证明，工地交货签单的工作实际由盛达公司自行完成。三、根据《工程合作协议》第四条第7款中约定的实际供货发生金额的7%是属于承建方及业主方，该部分款项***无权向盛达公司主张。

***辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应予以维持。根据《工程合作协议》第一条规定，***的主要职责是配合甲方（即盛达公司）跟踪订单完成，***一直全程参与，按照双方约定履行义务。盛达公司也同项目方签订合同，工程款也已全部到位，打入盛达公司指定的帐户。《会议纪要》能够体现***是作为记录人和参与人参与会议及***就加工质量问题与项目甲方进行沟通协调的事实。按照该纪要要求，***负责出厂货品初检。工程跟单及项目结算、项目沟通协商等工作不可能全部由***承担，***主要是履行配合协助的义务。

***向一审法院起诉请求：判令盛达公司支付其提成款106万元及利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计至还清之日止）。

盛达公司向一审法院反诉请求：判令解除盛达公司和***于2018年1月22日签订的《工程合作协议》。

一审法院认定事实：2018年1月22日，盛达公司（甲方）与***（乙方）就“瑞安新湖金银座外墙干挂石材供货”项目合作事宜签订《工程合作协议书》1份，协议约定：以甲方公司名义签订工程合同，联合乙方共同操作“瑞安新湖金银座外墙干挂石材供货”项目，该项目合同金额为1100万元，由甲方生产、加工供料，乙方配合甲方跟踪订单完成，协议期限自2018年1月22日至该项目完工。甲方与乙方共同参加项目的合同谈判与签订，合同内容必须经甲方审核同意，方能盖章生效。乙方承揽工程的前期投入，各种费用支出以及与甲方项目、工程发包关系协调费用全部由乙方负责；售后服务、技术支持由甲方负责，工程跟单、工地交货签单、工程验收前的现场维护由乙方负责。经营利润提成，甲方原则上按合同中的实际供货发生金额的3%给乙方提成；合同中的实际供货发生金额的3%给乙方用于协调项目甲方关系和差旅费用；合同中的实际供货发生金额的4%给乙方用于协调项目施工方关系和差旅费用；以上总计10%的费用为本工程乙方在甲方现签订合同金额的所有提成，其支配具体情况经甲方审核后按回款比例支付给乙方、项目甲方和施工方，乙方所分配利润，期间结算均按40%分配，其余部分待项目货款全额回笼后一次性结算；期间结算额超过500万元，则按70%分配利润，并补齐前部分差额；所有工程款项全部回款到甲方账户后（除去工程质保金外）结算完全部提成给乙方等内容。2018年2月12日，新湖地产集团有限公司瑞安分公司（需方、甲方，以下简称新湖集团瑞安分公司）与盛达公司（供方、乙方）就瑞安新湖金银座项目外墙面装饰工程石材购销加工事宜签订《瑞安新湖金银座项目幕墙石材供货合同》1份，约定石材数量以甲方、乙方、监理及幕墙施工单位四方签字的收货单数量为准（扣除退货数量），合同含税总价暂定为1100万元，主体工程通过竣工验收合格，乙方提供结算材料，结算审核（含甲方总部二审）后30天内由甲方支付至结算总价的97%，留结算总价的3%作为质量保证金等。现上述合同所涉工程已完工，工程结算金额为10823870元，除3%的质保金外，其余工程款新湖集团瑞安分公司已支付完毕。

另查明，盛达公司分别于2018年9月3日、2019年4月29日支付***各2万元，合计4万元。

一审法院认为，关于***是否履行案涉《工程合作协议》中约定的合同义务？其请求盛达公司支付提成款106万元及利息损失是否合法有据？是否能得到支持？***提供《会议纪要》、《验收单-ＳＤ：001》、《瑞安新湖金银座项目幕墙石材供货结算汇总表（二审）》复印件、录音光盘及文字材料，欲证明***参与项目供材质量沟通会、协调供货过程中相关争议事项及货物验收、补货、供货结算等事宜；盛达公司对上述证据的证据三性均有异议，并提供《甲供（材料）验收移交单》、微信截图及邮件等，欲证明案涉工程跟单、结算均由盛达公司员工自行完成，***未履行协议约定的义务。经审查，***提供的《会议纪要》是原件，且盛达公司认可该《会议纪要》第二页下方盛达公司印章的真实性，故该《会议纪要》的真实性应予以确认；虽该《会议纪要》的第一页没有任何人签名，但内容与第二页相互连贯，且第二页第一行的内容中也载有“原则上***和甲方代表都要签字”等字样，盛达公司主张《会议纪要》的两页内容可能不属于同一份，其下方***的签字可能为事后补签，但盛达公司作为《会议纪要》的参加企业，未能提供其应持有的相应的《会议纪要》予以证明，故盛达公司的上述主张无法成立。从该《会议纪要》载明的内容可以看出，***确有参与案涉项目石材供应过程中发生质量问题后的沟通协调工作。***提供的《验收单-ＳＤ：001》系原件，内容与盛达公司提供的《甲供（材料）验收移交单（第1车）》一致，且有施工单位、监理单位、建设单位人员签章，真实性予以确认，该证据可证明***确有参与案涉项目石材供应第一车货物的交货签单。***提供的《瑞安新湖金银座项目幕墙石材供货结算汇总表（二审）》系复印件，真实性难以确认，不予采信。***提供的录音光盘（发生时间为2019年7月1日）及文字材料显示通话相对方的手机号码为×××84，与盛达公司提供的微信截图第12页载明的盛达公司会计杨某某的手机号码一致，且该手机通话录音内容与盛达公司提供的微信截图第42-47页中载明的杨某某与案涉工程甲方新湖集团瑞安分公司人员戴俏敏关于5%货款的请款及第23车货物的协调内容、时间能够相对应，可以证明在盛达公司会计杨某某向***反映案涉项目在履行过程中与工程甲方出现问题后，***有协助盛达公司就案涉货物跟单及工程款的请款与工程甲方进行沟通协调。盛达公司提供的《甲供（材料）验收移交单》、微信截图及邮件，***对其真实性无异议，予以确认。《甲供（材料）验收移交单》显示盛达公司先后向案涉工程项目交货达102批，微信截图及邮件中的《工作联系函》显示***原系盛达公司的业务承揽人员，全权参与案涉项目的投标，案涉项目的“做样板墙、报价、投标的一系列活动”均由其与盛达公司标书文员徐某某操作；但《甲供（材料）验收移交单》、微信截图及邮件仅能证明盛达公司其他员工参与了案涉项目的交货跟单、结算等事宜，无法证明***从未履行协议约定的应尽职责。以上证据足以认定***作为盛达公司的业务承揽人员，代表盛达公司全权参与了案涉工程石材供货项目的投标工作，盛达公司最终也中标该项目并与项目甲方新湖集团瑞安分公司签订石材供应合同，合同履行过程中，***也参与了案涉项目石材供应过程中因质量发生问题的沟通协调工作，并就货物跟单及工程款的请款与项目甲方进行沟通协调，现该项目已完工并结算完毕，且除3%的质保金外，其余工程款新湖集团瑞安分公司已支付完毕，应视为***已履行了案涉《工程合作协议》约定的与项目甲方、施工方的协调工作。但根据《工程合作协议》第四条“合作约定”的约定，乙方***所应负责的不仅包括承揽工程的前期投入、各种费用支出、与项目甲方、施工方关系协调费用等，还包括工程跟单、工程交货签单及工程验收前的现场维护，从双方提交的证据及一审庭审中的陈述可以看出，案涉工程现场主要由盛达公司员工维护，***也自认其仅签收了其中1车的货物，故***并未严格履行好《工程合作协议》所约定的全部义务，根据《工程合作协议》第四条第7款的约定，一审法院酌定***仅有权要求盛达公司按《工程合作协议》第四条第7款的约定支付实际供货发生金额的8%作为经营利润提成。另根据《工程合作协议》第四条注释ａ“所有工程款项全额回款到甲方账户后（除去工程质保金外）结算完全部提成给乙方”的约定，案涉提成款已满足支付条件，因盛达公司在协议签订后已支付***4万元，现***要求盛达公司支付提成款106万元，一审法院仅对其中的825909.6元（实际供货发生金额10823870元×8%﹣已支付4万元﹦825909.6元）及相应利息损失予以支持，超出部分，不予支持。盛达公司请求解除案涉《工程合作协议》是否合法有据？是否能得到支持？案涉《工程合作协议》第二条约定协议期限为“自2018年1月22日至该项目完工”，现项目已完工，协议履行期限已届满，且除去工程质保金外的所有工程款项也已支付完毕，现盛达公司以***以自己行为明确表示不履行合同义务为由，要求解除案涉《工程合作协议》，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的的法定情形，相关诉求不予支持。综上所述，***的诉讼请求部分成立，应予支持；未成立的部分，予以驳回。盛达公司的反诉诉讼请求，没有依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、盛达公司应于判决生效后十日内支付***提成款825909.6元及逾期付款利息（逾期付款利息以825909.6元为基数，自2020年3月6日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回盛达公司的反诉请求。本案本诉受理费14340元，由***负担3167元，盛达公司负担11173元；反诉受理费43900元，由盛达公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：盛达公司主张***未与工程施工方进行任何沟通协调工作，未按《工程合作协议》的约定履行相关义务，为此提供《情况说明》壹份予以证明。经审查，该《情况说明》落款的出具单位为“浙江屹立建设有限公司瑞安新湖金银座外立面装饰工程项目部”，出具时间为2020年11月18日，因案涉工程早已竣工，该项目部是否存在无法确定，对该证据的真实性不予确认。经审查，一审判决查明的事实清楚，应予确认。

本院认为，***与盛达公司签订的《工程合作协议》，主体资格合法，当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应全面履行合同义务。经审查，***提供的《会议纪要》、《验收单-SD：001》、录音光盘及文字材料结合盛达公司提供的《工作联系函》，能够证明***代表盛达公司全权参与了案涉工程石材供货项目的投标工作，并促使盛达公司与项目甲方新湖集团瑞安分公司签订石材供应合同；案涉项目石材供应过程出现质量问题，***参与了相应的沟通协调工作；***就货物跟单及工程款的请款问题与项目甲方进行沟通协调等事实。另经查，目前案涉项目已完工并结算完毕，盛达公司已收到除3%的质保金外的工程款。一审据此认定***已履行了案涉《工程合作协议》约定的与项目甲方、施工方的沟通协调工作，并无不妥，应予确认。对于上述证据的论述，一审已详细阐述，不再重复。因***提供的证据不足以证明其有全面履行有关工程跟单、工地交货签单、工程验收前的现场维护等相关义务，一审据此酌定***仅有权按《工程合作协议》第四条第7款所约定的按实际供货发生金额的8%向盛达公司主张经营利润提成，合理恰当，应予维持。盛达公司主张***未按《工程合作协议》的约定履行义务，不应支付提成款，与查明的事实不符，不予采纳。盛达公司另要求解除双方之间签订的《工程合作协议》，缺乏法律依据，一审不予支持亦正确，应予维持。本案案涉合同标的为“***经营利润提成”，一审本诉案件受理费应为14340元，一审反诉案件受理费因反诉减半收取，应为7170元，一审判决对此认定有误，予以纠正。

综上所述，盛达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件本诉受理费14340元，由***负担3167元，福建省南安市盛达石业有限公司负担11173元，福建省南安市盛达石业有限公司应在本判决生效后七日内缴纳；反诉受理费7170元，由福建省南安市盛达石业有限公司负担。

二审案件受理费14340元，由福建省南安市盛达石业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈忠俊

审 判 员　傅兴锴

审 判 员　鲍冬凡

二〇二一年一月十一日

法官助理　黄双英

书 记 员　许安娜

附注本案适用的主要法条及执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。