某某、应城市建筑总公司劳动争议二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀02民终1501号

上诉人（原审原告）：***，女，1970年7月12日生，汉族，住唐山市丰南区。

委托诉讼代理人：乔大文，河北弘诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：应城市建筑总公司，住所地湖北省应城市城中古城大道151号。

法定代表人：张建忠，该公司经理。

委托诉讼代理人：包美娜，河北张连生律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人应城市建筑总公司劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初3151号民事判决书，请二审依法改判或发回重审。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：上诉人经肖维继介绍到被上诉人承建的丰南区艾坨村城中村棚户改造项目劳务分包工地绑钢筋，当时上诉人到工地绑钢筋工作时没有人通知上诉人该钢筋活分包给了冀振举，工作中冀振举只是带班班长，在上诉人住院期间和冀振举有通话录音，冀振举声称让上诉人找公司与他没有关系，能够证明冀振举不是绑钢筋的承包者，被上诉人只是想推脱责任，被上诉人也是在钻法律的空子，因该工程系建筑工程危险系数大，而且也是高危工作，被上诉人应该为员工的安全以及工伤保障负责，如果员工在工地发生事故造成伤残亡时，用工单位主体应该承担赔偿责任，原审法院引用了《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要(2011)》第59条规定，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，会议纪要不能作为本案的依据，应按照法律规定和最高院的司法解释作出相应的判决。另外，被上诉人的建设分包单位在丰南区住建局和其他部门备案，实属被上诉人与冀振举私下伪造，原审法院认定该项目的钢筋已转包给冀振举是错误认识，如果被上诉人和冀振举就赔偿问题属于他们内部的一种约定问题，与上诉人确认劳动关系没有关联性，上诉人与被上诉人应存在事实劳动关系，上诉人与冀振举没有签订劳动协议，上诉人从来也没看见过被上诉人与冀振举签订的项目钢筋部分转包合同，所以，原审判决认定事实不清，请二审查明事实，依法改判或发回重审。

应城市建筑总公司辩称：1、上诉人***与被上诉人并不存在事实劳动关系。本案被上诉人已经提交钢筋转包合同，冀振举系上诉人的实际雇主。2、***1970年7月12日出生，事发时已经达到法定退休年龄，因此，其并不符合法律法规规定的成立劳动关系主体资格。3、本案中，被上诉人制定的规章制度并不直接适用上诉人，上诉人不受被上诉人管理。至于其从事钢筋工岗位还是其他工种岗位直接受冀振举管理安排，亦由冀振举支付劳动报酬。综上所述，上诉人与被上诉人并不存在劳动关系，其实际与冀振举存在劳务关系。

***向一审法院起诉请求：依法确认原告与被告存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：2019年8月，原告***通过肖维继介绍到唐山市丰南区城市棚户区拆迁改造项目工地从事绑钢筋工作。2020年7月9日，原告在工地工作时摔伤，后被送到唐山市丰南区医院治疗。被告系唐山市丰南区城市棚户区拆迁改造项目的劳务分包单位。依据被告提供的《钢筋班劳务分包合同》，2019年8月14日，应城市建筑总公司丰南项目部与冀振举签订钢筋班劳务承包合同，约定唐山市丰南区城市棚户区拆迁改造项目钢筋工程劳务施工分包给冀振举，工程地点为唐山市丰南区；承包范围为3＃地上15层及屋面，12＃楼地下2层地上18层及屋面、14＃楼地上18层及屋面及地下车库；承包价格按建筑面积包干价承包。

一审法院认为，按照《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要(2011)》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。本案中，依据被告提供的《钢筋班劳务分包合同》，被告作为唐山市丰南区城市棚户区拆迁改造项目的劳务承包人，又将钢筋作业的劳务部分非法转包给不具备用工主体资格的冀振举，原告亦未能提供其在工作时受被告管理并由被告支付劳动报酬的相关证据。依据上述规定，原告***关于其与被告存在事实劳动关系的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告***负担。

二审查明的事实：二审中，当事人未提交新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。

根据法律规定，当事人对自己主张的事实有责任提供证据。本案中，依据被上诉人提供的《钢筋班劳务分包合同》，被上诉人作为唐山市丰南区城市棚户区拆迁改造项目的劳务承包人，又将钢筋作业的劳务部分非法转包给不具备用工主体资格的冀振举。据上诉人称，上诉人从冀振举手中承揽零活，价格不等，冀振举通过微信转账的方式支付上诉人劳动报酬。从以上情况看，上诉人与被上诉人之间，没有建立劳动关系的合意，也不接受被上诉人的管理，因此，上诉人与被上诉人之间的关系不符合劳动关系的特征，一审法院没有支持上诉人的诉讼请求并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　文

审判员　赵　阳

审判员　高　颖

二〇二一年四月三十日

书记员　杨莉琨