中城建十五局水利水电建设有限公司、湖南省工业设备安装有限公司四分公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘07民终195号

上诉人（原审原告）：中城建十五局水利水电建设有限公司，住所地湖南省安乡县深柳镇文昌湾社区东方名苑小区8栋2楼。

法定代表人：高健，该公司董事长。

委托诉讼代理人：易东初，湖南弘一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘昊，湖南弘一律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南省工业设备安装有限公司四分公司，住所地湖南省常德市武陵区白马湖街道临江路社区人民路2855号中旺锦安嘉苑。

主要负责人：唐学兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：康丹，湖南中奕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘志德，湖南中奕律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：湖南省湘北职业中专学校，住所地湖南省石门县二都街道千烽社区。

法定代表人：杨爱民，该校校长。

委托诉讼代理人：池祖平，男，该校工作人员。

上诉人中城建十五局水利水电建设有限公司（以下简称中城建公司）、湖南省工业设备安装有限公司四分公司（以下简称工业设备四分公司）因与被上诉人湖南省湘北职业中专学校（以下简称湘北中专学校）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2021）湘0726民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中城建公司上诉请求：1.改判工业设备四分公司支付中城建公司违约金为，支付截止至2021年7月22日的违约金583.5516万元，并以欠付工程款1360.118836万元为基数按照年利率24%的标准支付自2021年7月23日至清偿之日止的违约金；2.本案诉讼费用由工业设备四分公司负担。事实和理由：1.一审判决确定违约金起算时间错误，按照《分包合同》约定，办理竣工结算及竣工资料移交后30日内再支付至竣工结算额的95%。一审判决将竣工结算及竣工资料移交理解为审计报告出具时间错误，应当以业主方出具的《送审资料清单》载明的2020年3月20日为移交竣工资料时间。2.一审判决未按照合同约定标准计算违约金错误，《分包合同》约定违约金按照日千分之一标准计算，符合法律规定，且总包人工业设备四分公司收到的总包工程款比例远高于分包人收到的分包工程款，工业设备四分公司违背了诚信原则。

工业设备四分公司辩称，中城建公司的上诉请求没有事实和法律依据，案涉工程结算条件尚未成就，且存在工程质量问题，不存在逾期付款违约责任。

工业设备四分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中城建公司的诉讼请求或者发回重审；2.本案诉讼费用由中城建公司负担。事实和理由：1.一审判决遗漏必须参加诉讼的潘新兵和石门環宇市政工程建设有限责任公司，且违反了中止审理的规定。案涉分包工程的实际施工人是潘新兵，由潘新兵先挂靠石门環宇市政工程建设有限责任公司进行了部分施工，再挂靠中城建公司签订《分包合同》，一审判决第15页认定了该事实。潘新兵、石门環宇市政工程建设有限责任公司对本案诉讼标的具有直接利害关系，且石门環宇市政工程建设有限责任公司接受的部分工程款也计算在本案工程款之中。如不将潘新兵、石门環宇市政工程建设有限责任公司纳入本案诉讼，将导致其诉讼权利的丧失，或者其另行起诉造成工业设备四分公司重复支付工程款。另外，本案工程款结算金额应当以总包工程款结算金额为依据，而总包工程款结算纠纷正在审理之中，故本案应当中止审理，以另案审理结果为依据和参照。2.案涉分包工程款结算条件尚未成就，工业设备四分公司不应支持工程款。中城建公司未按照《分包合同》约定提交付款申请单、已完工工程量报表和有关计量资料，也未办理竣工结算及竣工资料移交，亦未达到结算条件中的支付时间和支付条件。中城建公司未向工业设备四分公司开具发票，违反了合同约定。中城建公司并无证据证明案涉工程已经验收合格，且其主张的工程量尚未确定，案涉工程的总包工程款也未确定。因此，工业设备四分公司有权拒绝付款。3.一审判决认定案涉工程已付和应付工程款错误。关于应付工程款，中城建公司未提交证据证明应付工程款金额，也未证明其有权获得案涉工程款，其提交的审计报告仅能证明工业设备四分公司的总包工程款金额。一审判决未按照总包合同中对工程款综合下浮的约定认定分包工程的工程款错误，案涉《分包合同》是依据总包合同签订的，应当适用总包合同的约定，将分包工程款进行综合下浮。关于已付工程款，一审判决未将罗剑敏、浩泽公司支付给潘新兵的235万元认定为案涉工程款错误，从中城建公司认可石门環宇市政工程建设有限责任公司收到的款项为工程款及其一审庭审笔录可以证明潘新兵是案涉工程的实际施工人，工业设备四分公司委托罗剑敏、浩泽公司支付给潘新兵的235万元应当认定为本案工程款，退一步讲，即使从表见代理上讲，亦应认定为工程款。4.工业设备四分公司不存在逾期付款，不应支付违约金。如前所述，该公司尚不应支付工程款，即无逾期付款违约责任。潘新兵出具的借款明确载明在潘新兵返还借款145万元之前，工业设备四分公司有权拒绝付款。另外，中城建公司未按约定工期完工和结算，给工业设备四分公司造成了重大损失，工业设备四分公司不应支付违约金。

中城建公司辩称，工业设备四分公司的上诉没有事实和法律依据，不应当得到支持。

湘北中专学校针对两方上诉共同辩称，根据学校承担连带责任的会议纪要约定，在2018年10月8日之前完成工程施工的，湘北中专学校对工业设备四分公司的工程款支付义务承担连带责任，但是案涉工程的消防工程并未在约定时间完成，故湘北中专学校不应对案涉工程款支付义务承担连带责任。

中城建公司向一审法院起诉请求：1.工业设备四分公司向中城建公司立即支付工程款1360.11884万元，并以上述款项为基数按日千分之一（年利率36%）的标准支付自2019年8月23日起至工程款清偿之日止的违约金；2.湘北中专学校对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由工业设备四分公司、湘北中专学校承担。

一审法院认定事实，2016年7月11日，湘北中专学校经招投标确定新能科公司为湘北中专学校异地新建工程项目投资人。2016年9月1日，新能科公司与湘北中专学校签订《湘北中专学校异地新建工程投资协议》，约定：新能科公司投资建设湘北中专学校异地新建项目，工程总投资约21316万元。新能科公司将该项目建设工程发包给有资质的施工企业施工。工程期限15个月，自2016年10月1日开始起算。投资款最终以石门县审计局竣工决算审计金额为准，投资回报为石门县审计局竣工决算审计金额的1%。新能科公司投资款的回收及投资回报湘北中专学校分三年付清。

2016年12月25日，新能科公司（发包人）与工业设备公司（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》，约定：新能科公司将湘北中专学校异地新建工程的土建、装饰装修、水电安装及重要设备、材料的采购等发包给工业设备公司施工，签约合同暂估价24822.304827万元，合同价格形式：按湘建价〔2014〕113号《湖南省建设工程计价办法》、湘建价〔2014〕35号《湖南省建设工程计价办法》的补充通知、湘建价〔2016〕72号《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》及《关于增值税条件下材料价格发布与使用的规定》规定的“计价办法”及“消耗量标准”等建设期内的配套计价文件计价，工程量按实结算。发包人按合同约定的期限和方式支付合同价款。

2017年5月，湘北中专学校、新能科公司、工业设备公司签订《湘北中专学校异地新建项目工程款支付补充合同》，约定：新能科公司自愿放弃竣工结算审计金额1%的投资回报，且工程造价在财政评审基础上下浮5%，支付金额超过1亿元时，每增加1000万，工程造价再下浮0.3%，新能科公司对此作出书面承诺交由甲方。新能科公司就上述合同约定内容于2017年5月8日向湘北中专学校出具了《承诺书》。

2018年8月3日，新能科公司、皓泽公司、湘北中专学校签订《投资人之债权债务概括转让协议》，约定：新能科公司将《湘北中专学校异地新建工程投资协议》项下涉及投资人的全部合同权利义务一并概括转让给皓泽公司，皓泽公司取得投资人完整的法律地位。

2018年9月7日，工业设备四分公司（发包人、甲方）与中城建公司（承包人、乙方）签订《分包合同》，约定：结合甲方与建设单位签订的承包合同（以下简称总包合同），甲方将湘北中专学校异地新建的基础设施配套及绿化、亮化工程分包给乙方施工。工程范围及内容：室外管网(雨水、污水、强弱电管道、给水管道、道路、绿化排水、绿化给水)、园林绿化、亮化(包括围墙亮化施工)、景观工程，以及土石方、铺装部分(人行道砖、路沿石、植草砖的铺装，校内消防通道)、道路雨水设备安装时砼破除，土建方各楼栋各类建筑垃圾和周边临时砼场地的清除，各楼栋周边绿地原有基础回填卵石的清除，市政污水管道未通前的雨、污抽水以及甲方认可的其他项目。开工日期以实际开工日期为准，竣工日期以乙方提交合格竣工资料、并验收合格的日期为准。工程质量保修期按甲方与业主签订的总包合同执行。本工程结算方式约定如下:按湘建价〔2014〕113号《湖南省建设工程计价办法》、湘建价〔2014〕35号《湖南省建设工程计价办法》的补充通知、湘建价〔2016〕72号《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》及《关于增值税条件下材料价格发布与使用的规定》规定的“计价办法”及“消耗量标准”等建设期内的配套计价文件计价。工程竣工验收合格后，根据上述约定计价方式计取并最终以石门县财政评审审计应付金额整体下浮12%计算出来的总金额，即为本分包工程的结算总金额，下浮的费用中已包括与业主方的结算、审计、与财评发生的各种费用以及各种政府发生规费，同时还包含乙方应支付的管理费。保险费、财务费等各种费用由甲方承担，本分包工程包括但不限于为完成本分包工程所需的:人工、所有材料、机械设备、措施费、安全文明施工费、管理费、税金、食宿费、材料检测、资料归集费、验收费、质量费、对外协调及其他间接费用。本合同暂定合同工程价款含税价款为3350万元。在甲方向乙方支付每一笔合同价款前，乙方应向甲方开具增值税专用发票。合同生效后10个工作日前把相关材料报监理公司和甲方认可方能进场施工，乙方每月月底提交进度付款申请单、已完工程量报表和有关计量资料，经甲方现场代表核实确认工程量，业主支付的进度款到达甲方帐户后，7日内再支付进度款。甲方根据业主的支付情况，将与乙方相关的工程款支付给乙方。每月可以按照合同附件“工程量清单”及调整后的“工程量报价单”对当月的进度款进行核实、计取，并支付审核后进度款的58%(下浮的管理费已扣除);待全部竣工验收合格后支付至工程进度款总额的90%，办理竣工结算及竣工资料移交后30日内再支付至竣工结算额的95%(竣工结算以投资方与业主的投资协议约定的结算细则为依据，并最终以石门县财政评审中心审计应付金额为准)。竣工结算额的5%作为工程质量保证金及保修抵押金，待质量保证期满即竣工验收合格一年后无质量问题，15日内一次性支付结清。如工程出现质量问题，乙方应及时予以修复至合格，否则甲方有权扣除相应部分的质量保修金及违约金。甲方无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款千分之一的违约金。《分包合同》中潘新兵以乙方代表名义签字。

2018年9月3日，湘北中专学校作出《湘北职专异地新建项目后期工程推进协调会议纪要》，载明：因异地新建工程资金不到位，工程停工，为了促进工程迅速完成，保证近期投入使用。2018年9月3日下午，校长刘祖高在湘北××专××区××会议室主持召开了异地新建项目后期工程推进工作协调会议，经集体协商，达成了如下一致意见:……二、本周内支付管网、绿化、铺装施工单位315万元，学校对今后工程款的支付承担连带责任，管网、绿化、铺装施工单位保证所有铺装、绿化施工在2018年10月8日前完成……。潘新兵代表中城建公司在该会议纪要签字。

2019年8月22日，湘北中专学校异地新建项目工程进行竣工验收，《湘北中专学校异地新建项目部工程竣工验收会议纪要》载明：竣工验收的程序、组织形式符合要求，未发现违反强制性标准的质量问题，各方责任主体的质量合格文件基本符合要求，本次验收符合规范、标准、规程。

中城建公司已受偿工程款1730.85万元：2018年2月13日，工业设备四分公司向石门環宇市政工程建设有限责任公司支付245万元；2018年8月30日，工业设备四分公司向中城建公司支付100万元；2018年9月14日，工业设备四分公司向中城建公司支付315万元；2018年12月14日，工业设备四分公司向中城建公司支付250万元；2019年2月2日，工业设备四分公司向中城建公司支付400万元；2020年1月20日，工业设备四分公司向中城建公司支付420.85万元。中城建公司向工业设备四分公司开具了价税金额1485.85万元的发票。

2021年5月26日，石门县审计局出具《关于湘北中专学校异地新建项目工程竣工造价结算审计结果报告说明》，内容为：湘北中专学校异地新建项目工程竣工造价结算复审由石门县审计局委派湖南银华工程咨询有限公司实施，并于2021年5月20日正式出具《湘北中专学校异地新建项目工程竣工造价结算审核报告》(〔石2021〕第44号)，项目工程竣工结算审定金额33589.808263万元，按约定下浮后审定金额31406.751145万元，依照《审计署关于进一步完善和规范投资审计工作意见》的相关规定，该咨询报告合法有效。

湖南银华工程咨询有限公司于2021年5月20日出具的〔石2021〕第44号《湘北中专学校异地新建项目工程竣工造价结算审核报告》（以下简称《结算审计报告》）载明：合同建设时间2016年12月25日至2017年12月31日，实际建设时间:2016年10月1日至2018年8月15日。计价依据为国家标准GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》及配套使用的相关专业工程量计算规范、湘建价〔2014〕113号文《关于印发及的通知》及配套使用的相关专业消耗量标准、湘建价〔2016〕72号关于印发《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》及《关于增值税条件下材料价格发布与使用的规定》的通知等。工程造价初审金额33961.332306万元，复审金额33589.808263万元，审减金额371.524043万元。初审下浮金额2210.04834万元，复审下浮金额2183.057118万元，初审下浮后金额31751.283966万元（初审金额33961.332306万元－初审下浮金额2210.04834万元），复审下浮后金额31406.751145万元（复审金额33589.808263万元－复审下浮金额2183.057118万元）。其中景观、绿化部分工程款初审金额3573.73958万元，复审金额3512.464586万元，审减金额61.274994万元。《结算审计报告》附件《工程造价审核定案表》中施工单位工业设备公司、投资单位皓泽公司均签署“我司对下浮金额2183.057118万元有异议，我司保留诉讼的权利”。

2021年6月24日，湖南省常德市中级人民法院立案受理（2021）湘07民初60号原告工业设备公司与被告新能科公司、皓泽公司、湘北中专学校建设工程合同纠纷一案，工业设备公司请求以石门县审计局对湘北中专学校异地新建项目工程竣工造价结算复审金额33589.808263万元为结算依据，要求新能科公司、皓泽公司、湘北中专学校支付欠付工程款。工业设备公司在该案起诉状陈述：2016年12月25日，发包人新能科公司与承包人工业设备公司签订《湖南省建设工程施工合同》，对工程承包范围、合同计价、合同价款及支付以及双方权利义务关系等条款进行了约定，有关工程价款的支付，专用合同条款部分约定：工程完工后，发包人以石门县审计局竣工决算审计金额为准，从工程开工开始工程款每月按实际完成产值的75%进行支付，工程完工按完成产值的90%进行支付，工程竣工验收合格后30天内按石门县审计局竣工决算审计金额的95%进行余款支付，扣留的5%质保金待质保期满后结清。该合同附件《工程质量保修书》约定：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。案涉工程早在2018年8月就已完工，2018年8月15日，湘北中专学校正式搬入新校区，使用了案涉项目，发包人直至2019年8月20日才组织案涉项目的联合验收。截至2021年5月26日，工业设备公司仅收到工程款26144.785521万元……。现该案尚在审理中。

另查明：工业设备四分公司系工业设备公司依法设立登记的分支机构。

再查明：案外人罗剑敏于2018年5月18日、2018年6月1日、2018年6月5日向潘新兵分别转账支付30万元，共计转账金额90万元，转账附言分别为：材料借款、用于管网绿化借款、用于绿化管网。2019年6月26日，潘新兵向皓泽公司出具《借条》一份，内容为“今借到皓泽公司现金145万元，待中城建公司收到省安装公司180万元工程款后，由潘新兵负责按原路返还公司。否则，安装公司对后面应付十五局水利水电公司工程款拒付。付款账号：6222××××4179工行石门支行，付款账名：陈芳。借款人：潘新兵”。同日，皓泽公司向潘新兵指定账户转账支付借款135万元。2019年6月27日，皓泽公司向潘新兵指定账户转账支付借款10万元。

一审法院认为，本案系民法典施行前当事人签订、履行合同引发的争议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案依法适用当时的法律、司法解释的规定。本案诉讼标的为中城建公司与工业设备四分公司因建设工程分包合同产生的权利义务争议，故本案案由确定为建设工程分包合同纠纷为宜。案涉《分包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。

本案的争议焦点为：一、案涉工程款结算金额和中城建公司已受偿的工程款金额争议；二、案涉工程款是否具备支付条件以及工业设备四分公司、湘北中专学校责任承担问题。

一、关于案涉工程款结算金额和中城建公司已受偿的工程款金额争议问题。

（一）关于案涉工程款结算金额争议。中城建公司主张以《结算审计报告》复审金额3512.464586万元为依据，扣除中城建公司应支付工程价款12%的管理费等相关费用后，即为案涉工程款结算金额3090.968836万元。工业设备四分公司辩称以《结算审计报告》复审金额3512.464586万元为基础，按《结算审计报告》中复审下浮比例下浮后的金额为依据，扣除中城建公司应支付工程价款12%的管理费等相关费用后，即为案涉工程款结算金额。一审法院查明，案涉《分包合同》约定，本工程结算按湘建价〔2014〕113号《湖南省建设工程计价办法》、湘建价〔2014〕35号《湖南省建设工程计价办法》的补充通知、湘建价〔2016〕72号《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》及《关于增值税条件下材料价格发布与使用的规定》规定的“计价办法”及“消耗量标准”等建设期内的配套计价文件计价。工程竣工验收合格后，根据上述约定计价方式计取并最终以石门县财政评审审计应付金额整体下浮12%计算出来的总金额，即为本分包工程的结算总金额，下浮的费用中已包括与业主方的结算、审计、与财评发生的各种费用以及各种政府发生规费，同时还包含中城建公司方应支付的管理费。本合同暂定合同工程价款含税价款为3350万元。竣工结算以投资方与业主的投资协议约定的结算细则为依据，并最终以石门县财政评审中心审计应付金额为准。《结案审计报告》计价依据与《分包合同》计价依据相同，《结案审计报告》工程造价初审金额33961.332306万元，复审金额33589.808263万元，审减金额371.524043万元、其中景观、绿化部分工程款初审金额3573.73958万元，复审金额3512.464586万元，审减金额61.274994万元。审计部门又依据湘北中专学校、新能科公司、工业设备公司签订的《湘北中专学校异地新建项目工程款支付补充合同》和新能科公司向湘北中专学校出具的《承诺书》关于“工程造价在财政评审基础上下浮5%，支付金额超过1亿元时，每增加1000万，工程造价再下浮0.3%”的约定，下浮复审金额2183.057118万元，下浮后复审金额31406.751145万元。综上事实，一审法院认为，《结案审计报告》下浮前的复审金额系审计机关对湘北中专学校异地新建项目工程价款进行审计监督的客观真实审计结果，在工业设备四分公司无证据证明中城建公司知晓并同意上述《湘北中专学校异地新建项目工程款支付补充合同》《承诺书》关于工程造价下浮约定的情况下，《结案审计报告》项下景观、绿化部分工程款复审金额3512.464586万元按《分包合同》约定下浮12%即3090.968836万元，符合当事人的真实意思和合理预期，一审法院确认案涉工程款结算金额为3090.968836万元。

（二）关于中城建公司已受偿的工程款金额争议。双方当事人对工业设备四分公司向石门環宇市政工程建设有限责任公司支付工程款245万元，向中城建公司支付工程款1485.85万元，中城建公司共受偿案涉工程款1730.85万元的事实无争议。工业设备四分公司主张除支付上述工程款1730.85万元外，还委托案外人皓泽公司、罗剑敏分别支付了工程款145万元、90万元，中城建公司共受偿了工程款1965.85万元。中城建公司对皓泽公司、罗剑敏分别向潘新兵支付的款项145万元、90万元系案涉工程款的事实主张不予认可，辩称该款项系潘新兵与皓泽公司、罗剑敏就《分包合同》项下工程范围之外关于“部分道路基础、全部楼栋的台阶和入户平台施工、以及其他应由主体工程队伍完成的部分零星工程”预付工程款和借款争议，与本案没有关联性。工业设备四分公司申请证人罗剑敏以及皓泽公司法定代表人刘文仿到庭作证，罗剑敏陈述：潘新兵在湘北中专学校异地新建项目中除案涉《分包合同》项下工程范围之外是否还有施工项目以及皓泽公司向潘新兵支付的款项145万元是否返还，其均不清楚。刘文仿陈述：其不清楚潘新兵在湘北中专学校异地新建项目中除案涉《分包合同》项下工程范围之外是否还有施工项目，以及皓泽公司、罗剑敏分别向潘新兵支付的款项145万元、90万元是借款还是案涉工程款。一审法院认为，上述争议的款项145万元、90万元在本案当事人以及利害关系人潘新兵、皓泽公司、罗剑敏未一致确认抵销案涉工程款的情况下，工业设备四分公司关于其委托案外人皓泽公司、罗剑敏分别支付了案涉工程款145万元、90万元，中城建公司共受偿了工程款1965.85万元的抗辩主张事实依据不足，一审法院在本案中仅确认中城建公司受偿案涉工程款1730.85万元。相关利害关系人对上述款项145万元、90万元的争议，可另循途径解决。

二、案涉工程款是否具备支付条件以及工业设备四分公司、湘北中专学校责任承担问题。

(一)案涉工程款是否具备支付条件。工业设备四分公司辩称，案涉《分包合同》约定：工程竣工验收合格后，最终以石门县财政评审审计应付金额整体下浮12%计算出来的总金额，即为本分包工程的结算总金额。案涉工程至今尚未办理竣工验收，工程价款也未结算，且工业设备公司、新能科公司、皓泽公司对湘北中专学校异地新建项目工程竣工造价结算审计结果报告有争议。工业设备公司就与新能科公司、皓泽公司、湘北中专学校工程价款结算纠纷一案向湖南省常德市中级人民法院提起诉讼，该案正在审理中。本案的审理需要以该案审理结果为依据，故本案依法应当中止诉讼。一审法院查明，案涉《分包合同》约定：待全部竣工验收合格后支付至工程进度款总额的90%，办理竣工结算及竣工资料移交后30日内再支付至竣工结算额的95%(竣工结算以投资方与业主的投资协议约定的结算细则为依据，并最终以石门县财政评审中心审计应付金额为准)。竣工结算额的5%作为工程质量保证金及保修抵押金，待质量保证期满即竣工验收合格一年后无质量问题，15日内一次性支付结清。2018年8月15日，湘北中专学校即占有使用案涉项目工程。2019年8月22日，湘北中专学校异地新建项目工程进行竣工验收。2021年5月20日，湖南银华工程咨询有限公司出具《结算审计报告》。2021年5月26日，石门县审计局出具《关于湘北中专学校异地新建项目工程竣工造价结算审计结果报告说明》，确认《结算审计报告》合法有效。综上事实，一审法院认为，工业设备公司对《结案审计报告》下浮前的复审金额未提出异议，仅对审计机关按照《湘北中专学校异地新建项目工程款支付补充合同》《承诺书》的约定下浮工程造价有异议，其与新能科公司、皓泽公司、湘北中专学校工程造价下浮与否争议与本案无涉，一审法院已确认案涉工程款结算金额为3090.968836万元，故本案不必以湖南省常德市中级人民法院审理的（2021）湘07民初60号原告工业设备公司与被告新能科公司、皓泽公司、湘北中专学校建设工程合同纠纷一案的审理结果为依据，无需中止诉讼。另，《分包合同》关于案涉工程款支付条件即竣工验收合格、竣工结算及竣工资料移交、竣工验收合格一年后无质量问题等均已成就，工业设备四分公司应当依法向中城建公司支付到期工程价款。

（二）工业设备四分公司责任承担问题。

1.工程款支付问题。一审法院确认案涉工程款结算金额为3090.968836万元，中城建公司仅受偿1730.85万元，《分包合同》关于案涉工程款支付条件和期限均已成就，故中城建公司主张工业设备四分公司支付余下工程款的诉讼请求具有事实依据和法律依据，予以支持。但中城建公司主张的诉讼请求金额1360.11884万元有误，应以一审法院核定的金额1360.118836万元为准。

2.违约金问题。①违约金计算利率标准。《分包合同》约定：工业设备四分公司无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应当向中城建公司支付迟延部分工程款千分之一的违约金。中城建公司据此主张以欠付工程款1360.11884万元为基数按日千分之一（年利率36%）的标准支付自2019年8月23日起至工程款清偿之日止的违约金。工业设备四分公司抗辩双方约定的违约金过分高于中城建公司造成的损失，请求法院依法予以减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中中城建公司未提交其损失证据，其逾期未受偿工程款的损失仅为资金占用利息损失。工业设备公司自认已受偿工程款26144.785521万元，其受偿工程款金额与结算工程款总额（33589.808263万元）之比高达77.84%，而工业设备四分公司支付中城建公司工程款金额1730.85万元与结算工程款总额3090.968836万元之比仅为56%，说明其违约行为并非过失。根据违约金补偿性为主、惩罚性为辅的双重性质，一审法院参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率标准，考量工业设备四分公司的违约程度，酌定以年利率10%的标准计算违约金为宜。②违约金计算基数和起止时间。根据《分包合同》约定，工业设备四分公司应当于竣工验收合格即2019年8月22日支付工程款总额的90%即2781.871952万元（3090.968836万元×90%）；办理竣工结算及竣工资料移交后30日内即《结算审计报告》出具后30日内（2021年6月19日前）支付工程款总额的95%即2936.420394万元（3090.968836万元×95%）；竣工验收合格一年后无质量问题，15日内即2020年9月4日前支付余下工程款总额的5%（工程质量保证金）即154.548442万元。综上，上述迟延履行工程款自逾期之日起至一审辩论终结2021年9月24日止的违约金为243.742533万元[（2781.871952万元－1730.85万元）×10%÷360×764天＋154.548442万元×10%÷360×97天＋154.548442万元×10%÷360×385天]，并以欠付工程款1360.118836万元为基数按年利率10%的标准自2021年9月25日起计算至工程款清偿之日止。

（三）湘北中专学校责任承担问题。

2018年9月3日，湘北中专学校、中城建公司共同签署《湘北职专异地新建项目后期工程推进协调会议纪要》，湘北中专学校承诺对今后工程款的支付承担连带责任。一审法院认为，该会议纪要系湘北中专学校向中城建公司表示愿意加入债务的具有民事权利义务内容的协议，合法有效。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任，由法律规定或者当事人约定。湘北中专学校未履行支付工程款义务，中城建公司主张湘北中专学校对案涉工程款及违约金承担连带清偿责任的诉讼请求具有事实依据和法律依据，予以支持。

一审判决：一、湖南省工业设备安装有限公司四分公司于判决生效后十日内向中城建十五局水利水电建设有限公司支付工程款1360.118836万元，支付截至2019年9月24日止的违约金243.742533万元，并以欠付工程款1360.118836万元为基数按年利率10%的标准支付自2021年9月25日起至工程款清偿之日止的违约金；二、湖南省湘北职业中专学校对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回中城建十五局水利水电建设有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费118644元，减半收取59322元，诉讼保全申请费5000元，合计64322元。由中城建十五局水利水电建设有限公司负担10000元，湖南省工业设备安装有限公司四分公司、湖南省湘北职业中专学校共同负担54322元（该款项中城建十五局水利水电建设有限公司同意垫付后由湖南省工业设备安装有限公司四分公司、湖南省湘北职业中专学校直接向其支付）。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

经审理查明，潘新兵向本院书面说明：1.潘新兵系中城建公司员工，担任案涉工程现场负责人，在案涉工程中履行的都是职务行为，其知晓本案诉讼，并对中城建公司主张工程款权利无任何异议；2.案涉两笔共计235万元（90万元+145万元）属于潘新兵个人向浩泽公司的工程借支款，系潘新兵个人口头承接工业设备四分公司的“部分道路基础、全部楼梯台阶和入户平台施工，以及应由主体工程队伍完成的部分零星工程”，该个人承接工程尚未结算，与本案分包工程无关。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷系工程款给付义务争议，该义务自2019年8月22日竣工验收合格之日持续至2021年5月26日审计结算之日，属于引起纠纷的法律事实从民法典施行前持续至施行后的情形，故本案应当适用民法典的规定。

本案争议焦点为：一、一审程序是否遗漏必须参加诉讼的当事人，本案应否中止审理；二、案涉工程款结算条件是否成就；三、一审判决对应付、已付工程款的认定是否正确；四、一审判决确定违约金的起算时间和计算标准是否正确。

本案争议焦点之一，一审程序是否遗漏必须参加诉讼的当事人，本案应否中止审理。

第一，关于一审程序是否遗漏必须参加诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”工业设备四分公司认为一审程序遗漏必须参加诉讼的实际施工人潘新兵和前手被挂靠方石门環宇市政工程建设有限责任公司。首先，工业设备四分公司未能提供证据证明案涉分包工程系潘新兵挂靠中城建公司、石门環宇市政工程建设有限责任公司进行施工，且潘新兵书面声明其属于中城建公司的员工，履行的是职务行为。中城建公司作为《分包合同》中的分承包人，有权依据分包协议向分包人工业设备四分公司主张分包工程款。其次，潘新兵书面声明其知晓本案诉讼并对中城建公司主张工程款权利无异议，表明潘新兵不会在本案诉讼之后，再以实际施工人身份向分包人工业设备四分公司主张涉案工程款权利，既不会造成潘新兵丧失诉讼权利，也不会造成工业设备四分公司重复给付。再次，工业设备四分公司和中城建公司对石门環宇市政工程建设有限责任公司收到的款项金额、性质均无异议，且工业设备四分公司也未提供证据证明石门環宇市政工程建设有限责任公司系分承包人而否定中城建公司的分承包人地位，故石门環宇市政工程建设有限责任公司没有参加本案诉讼的必要。最后，即使潘新兵属于实际施工人，也不能否定中城建公司作为《分包合同》相对方主张合同权利。因此，一审程序并未遗漏必须参加诉讼的当事人。

第二，本案应否中止审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第五项规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”工业设备四分公司主张本案诉讼应以另案诉讼审理结果为依据，即案涉分包工程的支付条件、工程款金额应以另案总包工程的审理结果为依据。首先，本案《分包合同》对工程款支付条件约定以工程竣工验收合格为前提，对工程款金额约定以审计结论为依据，约定内容具体且明确，并未约定需要援引总包合同的结算结果。其次，案涉分包工程于2019年8月22日竣工验收合格，2021年5月26日作出造价审计结论，自此，分包工程的支付条件、工程款金额可以予以确定。因此，本案分包工程的工程款给付纠纷无需以另案总包工程的工程款给付纠纷的审理结果为依据。

本案争议焦点之二，案涉工程款结算条件是否成就。

第一，工业设备四分公司主张中城建公司未提交工程进度款审核资料、竣工结算资料，工程款结算条件尚未成就。但是2021年5月26日，石门县审计局已对案涉总包和分包工程完成了造价审计，分包工程的最终结算依据都已确定，可以推定中城建公司提交竣工结算资料的义务已经完成。

第二，工业设备四分公司主张中城建公司未履行开具发票的先履行义务，有权拒绝履行付款的后履行义务。《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”首先，案涉《分包合同》约定了工业设备四分公司支付工程款之前，中城建公司应当开具增值税专用发票，根据一审查明的事实，中城建公司在双方无争议的部分已经开具了价税金额1485.85万元的发票，中城建公司并未不履行开具发票的义务。其次，支付工程款属于分包合同的主给付义务，开具发票属于从给付义务，二者不形成对待给付关系，工业设备四分公司不能以未履行或者未完全履行从给付义务为由，行使先履行抗辩权，拒绝履行主给付义务。最后，开具发票涉及税收行政法律关系，应当考虑到与一般民事法律行为的区别，通常合同约定先开具发票后付款，也需要双方达成付款合意，不能在未达成付款合意的前提下，单独要求先开具发票。

本案争议焦点之三，一审判决对应付、已付工程款的认定是否正确

第一，关于应付工程款的问题。首先，案涉《分包合同》约定，分包工程的结算总金额为工程竣工验收合格后，根据约定计价方式计取并最终以石门县财政评审审计应付金额整体下浮12%计算出来的总金额。石门县审计局对分包工程造价审计结论为3512.464586万元，整体下浮12%后为3090.968836万元，故工业设备四分公司与中城建公司的结算总金额为3090.968836万元。其次，工业设备四分公司主张中城建公司并未提交证据证明案涉工程系由其完成，且审计报告仅能证明总包工程结算金额，不能证明分包工程结算金额，该项主张没有事实依据。中城建公司与工业设备四分公司签订了分包合同，实际完成并交付了工程，有权取得分包工程的工程款，且结算依据的审计报告已对分包工程造价情况进行了审计，可以用于工程结算。最后，工业设备四分公司主张分包工程的结算应当适用总包工程中的综合下浮结算约定，一是总包合同与分包合同虽有牵连关系，但并不构成主从合同关系，总包合同的约定不能当然适用于分包合同，二是案涉《分包合同》明确约定了结算方法，且分承包人中城建公司并未明确接受总包合同中补充约定的综合下浮结算约定，故工业设备四分公司不能主张分包工程的结算应当适用总包工程中的综合下浮结算约定。因此，一审判决认定案涉分包工程应付工程款3090.968836万元正确。

第二，关于已付工程款的问题，即罗剑敏、浩泽公司支付给潘新兵的235万元应否认定为已付工程款。首先，罗剑敏支付给潘新兵的90万元，一是通过二人个人账户进行的交易，与其他无争议的1730.85万元工程款通过公司账户交易的习惯有所不同，二是一审庭审中，工业设备四分公司、浩泽公司、罗剑敏各自陈述罗剑敏的身份存在矛盾之处，罗剑敏的身份、支付款项的性质、还款义务主体等均不明，不能以潘新兵的借款债务直接作为中城建公司的借款债务抵销工程款债权，该笔90万元借款的权利人可以通过另案途径予以主张权利。其次，浩泽公司支付给潘新兵的145万元，该款是潘新兵个人向浩泽公司所借，款项亦付至潘新兵指定个人账户，不能认定是潘新兵代表中城建公司的职务行为，不能直接抵销中城建公司的工程款债权，借款人浩泽公司可以另行向潘新兵主张权利。因此，罗剑敏、浩泽公司支付给潘新兵的235万元不能作为本案已付工程款，相关权利人可以另行向潘新兵主张权利。

本案争议焦点之四，一审判决确定违约金的起算时间和计算标准是否正确

第一，案涉《分包合同》约定工业设备四分公司应在竣工验收合格后支付至工程进度款的90%，案涉分包工程于2019年8月22日验收合格，故工业设备四分公司应在2019年8月22日支付中城建公司工程进度款的90%，但是中城建公司未能提供工程进度款审核资料以证明应付款项情况，故工业设备四分公司不应对中城建公司承担逾期支付工程进度款的违约责任。

第二，案涉《分包合同》约定竣工结算以审计应付金额为准，工业设备四分公司应在办理竣工结算及竣工资料移交后30日内支付至竣工结算额的95%，剩余5%的质量保证金在竣工验收合格一年后无质量问题的，15日内付清。本案中，分包工程的造价审计结果于2021年5月26日作出，审计结论为3512.464586万元，按照合同约定整体下浮12%后为分包工程竣工结算金额3090.968836万元。工业设备四分公司应于2021年6月26日前支付中城建公司竣工结算额的95%，即2936.420394万元（3090.968836万元×95%），又因分包工程竣工验收后一年之时早于竣工结算金额确定之日，故酌定5%的质量保证金154.548442万元亦于2021年6月26日前支付。因此，工业设备四分公司应于2021年6月26日前支付中城建公司3090.968836万元。

第三，工业设备四分公司在2021年6月26日前仅支付中城建公司1730.85万元，存在逾期付款。一审法院以《分包合同》约定的违约金计算标准过高，调整为按照年利率10%的标准计算并无不当，本院予以确认。工业设备四分公司自2021年6月26日计算至2021年9月24日一审辩论终结时的违约金为34.002971万元{[（3090.968836万元－1730.85万元）×10%]÷4}，后续违约金以欠付工程款1360.118836万元为基数按年利率10%标准自2021年9月25日计算至付清工程款之日。

综上所述，中城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；工业设备四分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第五项，第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省石门县人民法院（2021）湘0726民初1243号民事判决第二项，即湖南省湘北职业中专学校对上述债务承担连带清偿责任；

二、撤销湖南省石门县人民法院（2021）湘0726民初1243号民事判决第三项，即驳回中城建十五局水利水电建设有限公司的其他诉讼请求；

三、变更湖南省石门县人民法院（2021）湘0726民初1243号民事判决第一项为湖南省工业设备安装有限公司四分公司于本判决生效后十日内向中城建十五局水利水电建设有限公司支付工程款1360.118836万元，支付截至2021年9月24日止的违约金34.002971万元，并以欠付工程款1360.118836万元为基数按年利率10%的标准支付自2021年9月25日起至工程款清偿之日止的违约金；

四、湖南省湘北职业中专学校对上述债务承担连带清偿责任；

五、驳回中城建十五局水利水电建设有限公司的其他上诉请求和其他诉讼请求；

六、驳回湖南省工业设备安装有限公司四分公司的其他上诉请求。

如湖南省工业设备安装有限公司四分公司、湖南省湘北职业中专学校未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费118644元，减半收取59322元，诉讼保全申请费5000元，合计64322元。由中城建十五局水利水电建设有限公司负担14322元，湖南省工业设备安装有限公司四分公司、湖南省湘北职业中专学校共同负担50000元；二审案件受理费171292元，由中城建十五局水利水电建设有限公司负担71292元，由湖南省工业设备安装有限公司四分公司100000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭洪妮

审 判 员　涂江波

审 判 员　周立军

二〇二二年四月二日

法官助理　廖泽轩

书 记 员　贺诗轩

附相关法条：

《中华人民共和国民法典》

第五百二十六条当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百二十七条必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条有下列情形之一的，中止诉讼：

（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

（六）其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。