某某与中铁十八局集团第二工程有限公司、伯谷建工（福建）有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

福建省三明市三元区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0403民初724号 原告：***，男，汉族，1981年5月15日出生，住陕西省汉阴县。 委托诉讼代理人:***，***问律师事务所律师。 被告:中铁十八局集团第二工程有限公司，住所地河北省唐山市丰润区14小区（光华道8号），统一社会信用代码91130200104741540X。 法定代表人：于长彬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人:***，男，该公司员工。 被告：伯谷建工（福建）有限公司，住所地福建省三明市三元区新市中路239号1幢2902，统一社会信用代码91350400MA2YHMGR7K。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:***，福建万天律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，福建万天律师事务所律师。 被告:***，男，1990年12月17日出生，汉族，住陕西省安康市石泉县。 原告***与被告中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十八局二公司）、伯谷建工（福建）有限公司（以下简称伯谷建工公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告中铁十八局二公司的委托诉讼代理人**、***、被告伯谷建工公司的委托诉讼代理人***、***、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：判令中铁十八局二公司、伯谷建工公司、***赔偿各项损失231543.3元（误工费50000元、营养费3000元、残疾赔偿金78272元、被扶养人生活费86289.3元、伤残鉴定费1800元、交通费1000元、住宿费1032元、后续复查费150元、精神抚慰金10000元）。事实与理由：根据梅列区人民法院（2019）闽0402民初4585号民事判决书查明的案件事实：中铁十八局二公司将其中标的莆炎高速公路****至工程分包给伯谷建工公司，伯谷建工公司将承包工程中隧道支护的劳务作业项目分包给实际施工人***，伯谷建工公司委派***负责现场施工管理，并按工程进度支付工程款给***。***为自然人无施工资质。***由***招用、管理并发放工资，于2019年4月5日进入该项目工地，岗位为喷浆手，月工资一万元。2019年4月11日晚，在出口右洞，***在喷①部上道过程中正在作业。因喷浆机振动器漏电，从喷浆管传电，***被电倒从台车顶部掉落在地面受伤。工友田苗和***等人将其搀扶出洞口，现场主管***叫来皮卡车将其送往三明市医结合医院就诊治疗。2019年6月4日，伯谷建工公司转账支付***住院治疗期间的护理人员**工资9200元。2019年6月12日，伯谷建工公司转账支付***20038.81元用于***医疗费及护理费、生活费。***出院后向三明市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认与中铁十八局二公司及伯谷建工公司之间存在劳动关系，后经梅列区人民法院判决伯谷建工公司在莆炎高速公路****至工作期间与***不存在劳动关系。2019年6月7日，***委托福建中博司法鉴定中心就其伤残程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定并出具鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人***伤残程度评定为九级伤残；2.被鉴定人***在本次损伤后的误工期评定为150日，护理期评定为60日，营养期评定为60日，支付鉴定费1800元。伤残后，伯谷建工公司仅承担了医疗费、护理费和住院伙食补助费合计29238.81元。***与***存在雇佣法律关系，***作为雇员，在雇佣期间施工中所受的伤害，雇主负有法定赔偿义务，中铁十八局二公司作为建设工程施工方和发包方，伯谷建工公司作为工程项目分包方应当承担连带赔偿责任，故具状起诉，请求判如所请。 中铁十八局二公司辩称，1.答辩人与具备相应资质的伯谷建工公司签订《劳务协作合同》，将包含涉案劳务内容在内的相关劳务作业分包给伯谷建工公司，该合同合法有效；2.根据三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初4585号民事判决书查明的事实，伯谷建工公司将承包工程中隧道支护的劳务作业分包给***，***由***录用、管理并发放工资，***与***存在雇佣关系，答辩人不存在违法分包行为，与被答辩人也不存在任何法律关系，故被答辩人要求答辩人承担各项损失没有事实与法律依据。 伯谷建工公司辩称，1.***系***雇佣的人员，在从事雇佣活动中受到伤害，雇主***应承担赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，在事故中未按操作规程施工，未尽到足够的安全注意义务，存在一定过错，应承担相应的责任；2.答辩人对***的受伤无过错，不需承担赔偿责任。答辩人与中铁十八局二公司各自派到现场的管理人员并非负责现场的施工管理，只是对工程进度进行监督,对施工现场的作业安全有管理职责，并不对劳务进行直接的安排与管理，存在一定间接管理责任，而不是直接侵权责任;3.***主张的各项费用依据过高，对交通费与住宿费予以认可，其他赔偿项目按照法律规定，没有法律规定的按照医生的医嘱;4.***已获得的赔偿费用是由答辩人为***垫付，法院应在明确判定各方责任和赔偿数额的基础上，确认该笔费用可抵扣的赔偿主体。 ***辩称，与伯谷建工公司没有签订劳动合同，是受雇于伯谷建工公司，属于公司的劳务小代班，伯谷建工公司需要施工人员与答辩人联系，答辩人作为介绍人联系了***，工资是由伯谷建工公司先给答辩人，答辩人再发放给***，雇主是伯谷建工公司。***在施工中受伤属于意外受伤，与答辩人无关。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院随后进行分析和认定。结合法庭笔录，现认定事实如下： 1.2019年1月26日，中铁十八局二公司与伯谷建工公司签订《劳务协作合同》，将其中标的莆炎高速公路****至基、路基附属及路面工程分包给伯谷建工公司。伯谷建工公司具备公路路基工程的相应资质。伯谷建工公司又将承包工程中隧道支护的劳务作业项目分包给实际施工人***，伯谷建工公司委派***负责现场施工管理，并按工程进度支付工程款给***。***为自然人无施工资质。***由***招用、管理并发放工资，于2019年4月5日进入该项目工地，岗位为喷浆手，月工资一万元。 2.2019年4月11日晚，***在莆炎高速公路****至三元区出口右洞喷浆作业时，因喷浆机振动器漏电，被倒下的触电工友碰到后从4米左右高的台车顶部坠落地面受伤，受伤时有佩戴安全帽、手套、雨靴，未系安全防护绳。***受伤后立即被送往三明市医结合医院治疗，被诊断为：1.Ｔ3、Ｔ5椎体急性压缩性骨折；2.肺挫伤；3.电击伤；4.脂肪肝；5.前列腺增生症。***住院54天后于6月4日出院，医嘱：1.出院后若有不适随时复诊。2个月内制动，以卧床休息为主；2.适当正确功能锻炼。 3.2019年6月4日，伯谷建工公司转账支付***住院治疗期间的护理人员**工资9200元。2019年6月12日，伯谷建工公司以“***医疗费及护理费、生活费等”为付款内容转账支付***20038.81元。 4.2019年6月10日，福建中博司法鉴定中心作出鉴定意见：1.***伤残程度评定为九级伤残；2.***本次损伤后的误工期评定为150日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。***为此支付鉴定费1800元。 5.2020年4月10日，三明市梅列区人民法院判决确认伯谷建工公司莆炎高速公路****至工作期间与***不存在劳动关系。 6.***系农村户口，其母亲***出生于1953年1月30日，无其他生活来源，父亲***于2013年去世，二人育有一女***，一子即***。***与他人育有一子***（2006年3月16日出生）、一女***（2009年5月7日出生），并由其抚养，与其妻子***婚生一女***（2015年1月7日出生），***与其前夫***（已去世）育有一女***（2012年12月2日出生）随***与***共同生活。 案件审理过程中，***向本院申请对其伤残重新进行鉴定，本院在征求各方意见后依法委托福建新时代司法鉴定所进行伤残鉴定。2020年7月6日，该鉴定机构出具闽新时代[2020]临法鉴字第382号《临床法医学司法鉴定意见书》，鉴定结论为：伤者***伤残等级评定为一处伤残拾级。 根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为： 一、赔偿责任的问题 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任”的规定，本案中，***系***雇请的工人，双方形成劳务关系，***作为实际施工人和雇主未提供安全防护栏、防护绳等安全措施，对施工人员未尽到安全教育和保障义务，应当对其雇员***在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担80%的赔偿责任，***在高空作业中应尽基本的安全注意义务，系好安全带，对自身安全负责，故***自身也存在过错，应对本次事故发生承担20%责任。另外,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，伯谷建工公司将其承接的路基工程中隧道支护的劳务作业交由不具有相应施工资格的***组织进行施工，故应与***对***受伤造成的损失承担连带赔偿责任。中铁十八局二公司将中标的莆炎高速公路****至基、路基附属及路面工程分包给有相应建设施工资质的伯谷建工公司，该行为未违反有关法律规定，对***受到的伤害亦无其他过错，故中铁十八局二公司不应对***的损失承担任何法律责任。 二、***产生的损失问题 1.医疗费、护理费、住院伙食补助费共29238.81元，已由伯谷建工公司先行支付，双方均无异议，本院予以确认。 2.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。***住院54天后出院，出院医嘱建休2个月，误工期应为114天，***未提供收入证明，可以参照2019年建筑业职工年平均标准计算，即误工费为64935元/年÷365天×114天=20281元。 3.营养费。***主张营养费按60天，每天50元的标准计算，合计3000元，未超过标准，本院予以确认。 4.残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。***为农村户口，其伤情为拾级伤残，故残疾赔偿金为19568元/年×20年×10%=39136元。 5.被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中，根据汉阴县公安局汉阳派出所与汉阴县汉阳镇长红村民委员会出具的证明，***、***、***、***是***的未成年人子女，与其母亲***，均是***的被扶养人，无其他生活来源。其中被扶养人***与***是***与他人所生育子女，一直随***与其妻子***生活，根据婚姻法的相关规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女之间的权利义务，适用父母子女关系的有关规定，父母对子女有抚养教育的义务，据此，***与***的扶养人为其生母、***、***，***是***的妻子***与前夫***所生育子女，***与***结婚后，***随***与***一起生活，***的生父***已去世，故其扶养人为***、***，***的父亲***已去世，***生育子女二人，故***的扶养人为其子女二人。因此，按照2019年度农村居民人均生活消费支出16281元/年计算，被扶养人***的生活费为16281元/年×5×10%÷3=2713.5元,被扶养人***的生活费为16281元/年×8×10%÷3=4341.6元，被扶养人***的生活费为16281元/年×12×10%÷2=9768.6元，被扶养人***的生活费为16281元/年×14×10%÷2=11396.7元，被扶养人***的生活费为16281元/年×13×10%÷2=10582.65元，上述被扶养人生活费合计为38803.05元。 6.鉴定费。***首次鉴定伤残等级为九级，支付鉴定费1800元，但经重新鉴定降低为拾级取代了首次鉴定等级，故对***首次鉴定产生的1800元由其自行承担，重新鉴定的鉴定费1200元作为本案损失予以抵扣赔偿费用进行处理。 7.住宿、交通费。依据***住院、出院、复查以及处理受伤事宜等实际情况，结合住宿费票据，酌定交通费、住宿费为1500元。 8.后续复查费。根据***提供的门诊收（退）款凭证以及放射科诊断报告可以确认后续复查费150元为合理费用。 9.精神抚慰金。根据本案事故造成***受伤住院治疗，并构成拾级伤残的实际情况，本院酌情确定精神损害抚慰金5000元。 以上各项赔偿项目总计138308.86元。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各方各自的过错承担相应的责任。***受***雇佣从事劳务，双方之间形成劳务关系，***因该劳务受伤，应根据各自过错承担相应的责任，酌定***承担80%的责任即110647.09元（138308.86元×80%），由***自行承担20%的责任。伯谷建工公司将部分工程分包给没有相应资质的***，应当与雇主承担连带赔偿责任。伯谷建工公司已支付的医疗费、护理费及住院伙食补助费应在赔偿***的损失中予以扣减。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决如下： 一、确认***受伤损失各项费用如下：医疗费、护理费及住院伙食补助费共29238.81元、误工费20281元、营养费3000元、残疾赔偿金39136元、被扶养人生活费38803.05元、鉴定费1200元、住宿及交通费1500元、后续复查费150元、精神损害抚慰金5000元，合计138308.86元； 二、***应赔偿***因受伤产生的损失110647.09元，支付赔偿款时应扣除伯谷建工（福建）有限公司已垫付的29238.81元，还应赔偿***81408.28元，应于本判决生效之日起十五日内支付； 三、伯谷建工（福建）有限公司应对***上述应赔偿***的各项损失承担连带赔偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4773元，减半收取2386.5元，由***、伯谷建工（福建）有限公司负担1835元，由***负担551.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二〇年九月二十八日 法官助理　陈　璇 书 记 员　*** 附：主要法律条文及执行申请提示： 1.《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有 过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护 理费、交通费等为治疗和**支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干 问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因**护理、继续治疗实际发生的必要的**费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利 人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的**费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 3.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理： （一）生命权、健康权、身体权； （二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权； （三）人格尊严权、人身自由权。 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。