淮厦建设有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司、***因申请财产保全损害责任纠纷二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖06民终593号

上诉人（原审原告）：淮厦建设有限公司,住所地安徽省淮北市杜集区众帮创业园科技孵化器308室。

法定代表人:刘忠明,该公司总经理。

委托诉讼代理人:杜战收，淮北市辰光法律服务所法律工作者

上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司,住所地安徽省淮北市孟山北路87号。

负责人:龙宏德，该支公司总经理。

委托诉讼代理人:张月浪,贵州氧源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1992年8月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市无县。

委托诉讼代理人:杨庆,安徽祥骏律师事务所律师。

上诉人淮厦建设有限公司(以下简称淮厦公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司（以下简称太平洋淮北支公司）与被上诉人***因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案,均不服安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。

淮厦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用均由太平洋淮北支公司、***承担。事实与理由：一、一审法院认定***对淮厦公司财产进行保全存在明显的重大过失以及太平洋淮北支公司对***赔偿义务承担连带赔偿责任正确。但一审法院对“淮厦公司未提供证据证明其在***冻结其银行存款时,必须通过向个人借贷约定高息进行资金融通的需求。换言之,作为生产经营企业不排除冻结账户资金时对其企业资金周转造成困扰,在可以通过正常的银行贷款等途径缓解困难的前提时,而采取向个人借款并约定月利率2%,且借款对象为冯博(冯博系委托淮厦公司代为收取案涉80万元款项),即使借款属实,该借款行为产生的利息与***申请财产保全措施的法律后果之间不存在因果关系”这种认定显然是错误的,银行对于有诉讼保全、诉讼案件在身的公司为了控制降低风险是不会对此类企业进行贷款的,淮厦公司是无法从银行获得正常贷款的。在淮厦公司账户被查封后,为了能使公司正常的经营运转,只能向个人或其它公司进行资金融通,因是诉讼案件,时间是不确定性的,所以淮厦公司这种资金融通的需求是必须的,近年来民间借贷案件高发,也加剧了资金融通的困难,所以约定的月利率2%也是合情合法的必要的。本案淮厦公司的借款人是冯博进行的反担保,这一切皆是因为***故意重大过失的保全行为所造成的,因此该借款行为产生的利息与***申请财产保全措施的法律后果之间存在因果关系。二、关于一审法院查封冻结淮厦公司银行存款90万元,结合一审淮厦公司提供被查封账户2019年1月2日至1月10号的银行流水可看出其进行资金融通的需求具有紧迫性,从银行流水可以很明确看出淮厦公司是在正常经营的,在被查封期间有多笔工程款到账,急需支付材料款、农民工工资。否则将严重影响上诉人的正常经营,带来更加巨大的损失。三、一审法院对于淮厦公司损失的认定及计算错误,淮厦公司在公司涉诉后不可能向银行获得正常的银行贷款,实际应该以实际发生的产生的损失来计算。四、一审法院的这种完全脱离实际的错误认定损失计算损失的方式如果被认定,将是放纵进行恶意保全行为,对民营企业、市场经济都会带来严重的不良影响,也不利于公序良俗的社会风气,是严重错误的。

太平洋淮北支公司辩称：同上诉状内容。

***辩称：与太平洋公司答辩意见一致，同时一个公司正常经营并不能完全依靠贷款，所以淮厦公司的上诉理由不能成立。

太平洋淮北支公司上诉请求：1.撤销原判决并驳回淮厦公司的全部诉请。2.一、二审诉讼费用由淮厦公司承担。事实与理由：一、***申请保全金额与诉讼请求金额一致，且提供了相应担保，保全行为不具有违法性。依据***《民事起诉状》诉请标的额：80万元及利息，《保全申请书》申请保全：90万元，申请保全金额未超过诉请金额，依据2019年1月4日《协助执行通知书回执》、《财产保全情况告知书》，实际冻结淮厦公司的金额为0元。而在淮厦公司单方申请以最终收款人冯博银行存款置换保全后，***并未予以阻止或再行追加保全金额，足以说明***不存在利用保全措施来限制淮厦公司财产的主观恶意。***在诉争标的范围内申请的财产保全，经法院审查后认为符合法律规定，并提供了相应担保，系依法行使法律赋予的诉讼权利，保全行为不存在违法性。二、***与淮厦公司之间确有法律关系的存在，***基于已有真实证据提起诉讼并申请保全，保全无故意或重大过失。***与何某伟、孙润楠未签订任何书面协议，其依据何某伟或孙润楠的指示将款项支付至淮厦公司的账户，在其转出款项未能及时受偿的情况下，***与淮厦公司之间就案涉的80万元具有诉的利益。无论***以不当得利起诉淮厦公司的诉讼请求能否得到支持，主观上选择的诉讼策略（将直接收款人淮厦公司作为被告，将指示汇款人孙润楠、最终收款人冯博作为第三人）并无故意或重大过失，***据此在提起诉讼后申请保全淮厦公司存款并无不妥。因此，***申请对淮厦公司财产进行保全，是为了保障其诉请如获支持后可得以顺利执行，并非恶意行使诉讼权利，其尽到了普通人的注意义务，保全不存在重大过失。三、前诉，***起诉并据此保全淮厦公司的财产，具有事实和法律依据，保全无故意或重大过失。即便淮厦公司出借个人账户行为是公司的经营管理行为，是民事代理行为，则其所谓的代理行为亦属于违反金融管理法规的违法行为，淮厦公司应对债务的清偿承担连带清偿责任。四、***申请的财产保全未实际冻结到淮厦公司任何存款，实际冻结金额为0元，淮厦公司的所有存款在此之前还存在因另案被法院冻结的情况，***申请的保全仅为轮候冻结。即便淮厦公司需解除***申请的保全来保障企业经营，其完全可直接以冯博的90万元存款作为企业流动资金，但淮厦公司却选择了以冯博的90万元存款来置换担保***申请的不产生效力的轮候冻结，极不符合常理。淮厦公司有与第三人冯博恶意串通编造“损失”之嫌，涉嫌保险诈骗罪。因此，***申请的财产保全，系未实际保全到淮厦公司的任何财产保全行为，系不产生正式效力的轮候保全，不可能会对淮厦公司造成实际损失。淮厦公司在明知***申请的保全系轮候冻结的情况下，单方以第三人冯博的银行存款置换保全，属于自行扩大的损失，应自行承担，所谓损失与保全无直接因果关系。5.在收到原裁定后淮厦公司未复议，因此，淮厦公司未申请复议，默认了法院对其权利的限制，应自担其所谓损失，所谓损失与保全无因果关系。

淮厦公司辩称：一、关于***的侵权事实，在已生效的（2018）皖0603民初4113号民事判决书中很明确的进行了阐述，且***对此判决并未上诉，并认可判决书查明的事实和判决。在（2018）皖0603民初4113号民事判决书中查实的很清楚，***虚构误汇80万元到淮厦建设有限公司账户的事实，进行虚假的诉讼，并保全冻结淮厦建设有限公司90万元。在虚构的事实下进行的诉讼，保全行为当然是侵权行为，自身存在主观上的故意或重大过失，自然要承担损害赔偿责任。二、一审法院认定***对淮厦公司财产进行保全存在明显的重大过失以及太平洋淮北支公司对***赔偿义务承担连带责任是正确的。同时***并未上诉，***对本案的侵权事实是认可的，所以作为侵权人，应当依法向淮厦公司赔偿损失。***、太平洋淮北支公司之间属于保险合同关系，太平洋淮北支公司向法院出具保单保函，同意在申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失时以保险公司限额范围承担赔偿责任应属连带保证。故太平洋淮北支公司对上述***的赔偿义务承担连带赔偿责任。所以太平洋淮北支公司上诉请求是没有任何事实和法律依据的。

***辩称：同意太平洋淮北支公司的上诉请求。

淮厦公司向一审法院提出起诉请求：1.依法判决太平洋淮北支公司、***赔偿淮厦公司因错误保全而导致的损失本金154200元及暂计利息为9457元（年息24%,计算时间为2019年9月15日-2019年12月15日）本息共计163657元（逾期利息按照年息24%计算至付清之日止）；2.诉讼费等实现债权的相关费用由太平洋淮北支公司、***承担。

一审法院认定事实：2018年5月27日，孙润楠找到从事招投标代理业务的何伟，称因参与投标缴纳保证金为由，要求何伟找人代为缴纳保证金，并把徽弘公司、淮厦公司的银行账户提供给何伟。何伟遂联系到***，口头允诺如***代为缴纳保证金80万元至淮厦公司账户，按照每10天1.5%标准的支付利息。***予以同意后，按照何伟的指示于2018年5月28日将80万元通过建设银行转账支付至淮厦公司尾号为6789的建行账户内，银行转账备注为“往来款”。后因***代为支付的款项没有返还其各自账户而向何伟催要，何伟遂向孙润楠催要。因孙润楠与冯博曾经合伙参与招投标，经双方清算，孙润楠欠付冯博垫付款项。2018年5月28日，孙润楠向冯博出具承诺书，承诺：孙润楠于2018年5月28日分别通过高翔的账号向徽弘公司账户转入80万元，通过***向淮厦公司账户转入80万元，用于归还冯博保证金；本人承诺如因本承诺书的履行所发生的一切纠纷及法律责任由本人孙润楠自行承担，由此产生的还款义务与徽弘公司、淮厦公司、冯博无关。淮厦公司收到***汇入的80万元后，将款项支付给了冯博。现***以其将80万元款项误汇至淮厦公司要求其返还，淮厦公司以其代替冯博收款且已经将该80万元支付给冯博为由予以拒绝，致纠纷发生。

2018年11月3日，***以其误向淮厦公司建设银行账户（尾号6789）汇款80万元提起诉讼，诉讼请求判令淮厦公司返还***80万元本金及占用资金期间的利息损失1.6万元（2018年5月28日至2018年9月27日，2018年9月28日至债务履行完毕日的利息继续按照年息6%计算）。***向本院提出诉讼保全申请并由太平洋淮北支公司出具保函提供担保。本院于2019年1月2日作出（2018）皖0603民初4113号民事裁定书，裁定冻结了淮厦公司的银行存款90万元。淮厦公司为解除对其银行存款90万元的冻结，由担保人冯博提供了银行存款90万元为其提供担保，本院予以准许。本院依法于2019年1月20日对冯博90万元银行存款冻结。2019年5月22日，本院以***于2018年5月28日按照何伟的指示将80万元通过建设银行转账支付至淮厦公司尾号为6789的建行账户内，其付款目的系为何伟或孙润楠代为缴纳保证金，从***的支付行为看，其付款目的已经实现，不存在***所称将80万元款项误汇入淮厦公司账户的情形。淮厦公司系受冯博的委托代为收款且已经将所代收的80万元款项支付给冯博，淮厦公司并未实际取得任何不当利益，遂作出（2018）皖0603民初4113号民事判决：判决驳回***的诉讼请求。宣判后，***与淮厦公司均未上诉，上述民事判决书于2019年9月15日生效。本院依法于2019年9月20日解除对冯博90万元银行存款冻结。

另查，2019年1月4日，淮厦建设有限公司在建设银行淮北分行黎苑支行的存款账户（账号3405××××6789），冻结时账户可冻结余额为0元，为轮候冻结。2019年1月10日，淮厦公司提供反担保人冯博涉案冻结银行存款90万元，冻结期间以活期存款利率计息。

一审法院认为：就***申请保全是否错误的争议而言，因申请诉中财产保全引起的损害赔偿纠纷，属于侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即应当以申请人对财产保全具有主观上的故意或重大过失作为承担损害赔偿责任的前提。（2018）皖0603民初4113号案件中，***明知其于2018年5月28日将80万元通过建设银行转账支付至淮厦公司尾号为6789的建行账户内系自己按照何伟的指示付款，且其付款目的是为何伟或孙润楠代为缴纳保证金的情况下向法院以不当得利纠纷提起诉讼并在诉讼过程中申请保全淮厦公司的账户，该案审结后***亦未提起上诉。由此可见，在（2018）皖0603民初4113号案件审理中***明知其按照何伟的指示将80万元通过建设银行转账支付至淮厦公司尾号为6789的建行账户内的付款目的是为何伟或孙润楠代为缴纳保证金的情况下申请对淮厦公司财产进行保全存有明显的重大过失。

淮厦公司为证明其损失提供了反担保借款协议书及银行流水。淮厦公司未提供证据证明其在***冻结其银行存款时，必须通过向个人借贷约定高息进行资金融通的需求。换言之，作为生产经营企业不排除冻结账户资金时对其企业资金周转造成困扰，在可以通过正常的银行贷款等途径缓解困难的前提时，而采取向个人借款并约定月利率2%，且借款对象为冯博（冯博系委托淮厦公司代为收取案涉80万元款项），即使借款属实，该借款行为产生的利息与***申请财产保全措施的法律后果之间不存在因果关系。当然该90万元作为企业流动资金，其存款利息虽未因保全行为而减少，但货币的价值并不仅仅限于法定孳息，更重要在于货币流通性带来的利益，淮厦公司提供的证据并不能证明向冯博借款的必要性。淮厦公司诉请太平洋淮北支公司、***赔偿淮厦公司因错误保全而导致的损失本金154200元及暂计利息为9457元（年息24%,计算时间为2019年9月15日-2019年12月15日）本息共计163657元（逾期利息按照年息24%计算至付清之日止），其中***申请保全错误导致90万元不能正常使用所产生的损失应从保全措施实施之日至财产保全措施解除之日（即自2019年1月10日至2019年9月20日），以被冻结资金90万元为基数，按照同期同类贷款基准年利率4.35%标准计算后，减去活期存款基准年利率0.35%后，实际损失为25000元；超过部分，不予支持。

***作为侵权人，应当依法向淮厦公司赔偿损失。***、太平洋淮北支公司之间属于保险合同关系，与本案保全担保虽有关联，但非同一法律关系。太平洋淮北支公司向法院出具保单保函，同意在申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失时以保险责任限额范围承担赔偿责任，应属连带保证担保。尽管该保全保证属于新类型保全担保，与一般保全保证有所区别，但该担保仍属于民事诉讼法规定的保全担保范畴，所担保的债务是将来可能发生的侵权损害赔偿之债，不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。故太平洋淮北支公司对上述***的赔偿义务承担连带赔偿责任。判决：一、***于本判决生效之日起十五日赔偿淮厦建设有限公司损失25000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司对上述***的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回淮厦建设有限公司的其他诉讼请求。三、案件受理费3575元，由淮厦建设有限公司负担3035元，***、中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司负担538元。

本院查明其他事实与一审一致。

本院认为，本案二审争议焦点是：1.太平洋公司和***应否就财产保全赔偿淮厦公司的损失；2.如需赔偿，数额如何认定

关于焦点1。依照法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。财产保全中的申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。在（2018）皖0603民初4113号案件审理中，本案中，***明知其按照何伟的指示将80万元通过建设银行转账支付至淮厦公司尾号为6789的建行账户内的付款目的是为何伟或孙润楠代为缴纳保证金，却提起诉讼要求淮厦公司返还上述款项并申请对淮厦公司财产进行保全，一审判决认定其上述行为存有明显的重大过失并无不当。***作为侵权人，应当依法向淮厦公司赔偿损失。太平洋淮北支公司为***申请的诉讼保全向法院出具保单保函，同意在申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失时以保险责任限额范围承担赔偿责任，故太平洋淮北支公司应对上述***的赔偿义务承担连带赔偿责任。

关于焦点2。侵害他人财产的，财产损失按照发生时的市场价格或其他合理方式计算。本案中，由于***申请保全错误导致90万元不能正常使用，一审判决对保全期内的损失的计算以被冻结资金90万元为基数，按照同期同类贷款基准年利率4.35%标准计算后，减去活期存款基准年利率0.35%后，认定***应赔偿的损失为25000元依据充分。涉案财产保全措施实施时，未实际冻结到淮厦公司任何存款，实际冻结金额为0元，且为轮候冻结。淮厦公司以冯博的90万元存款为涉案保全提供反担保，不符合常理。一审判决认定淮厦公司提供的证据并不能证明向冯博借款的必要性，对淮厦公司要求按照年息24%标准计算90万元不能正常使用期间所产生的损失的请求不予支持并无不当。

综上所述，淮厦建设有限公司及中国太平洋财产保险股份有限公司淮北支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3573元，由上诉人淮厦建设有限公司及中国太平洋财产保险股份有限公司淮北支公司各负担1786.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　王冬宁

审判员　　化启武

审判员　　王　晖

二〇二一年六月二十一日

书记员　　朱晓雨

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。