河南中奥园林绿化工程有限公司与某某买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）威商终字第303号

上诉人（原审被告）：*能君。

委托代理人：李密，山东鹏华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南中奥园林绿化工程有限公司。住所地：河南省郑州经济技术开发区商英街56号5号楼东2单元2号。

法定代表人：张建伟，董事长。

委托代理人：许晓峰，荣成石岛法律服务所法律工作者。

上诉人*能君因与被上诉人河南中奥园林绿化工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2014）荣人商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：2013年8月11日，原、被告签订矿石供货协议，协议约定：甲方*能君（供方）提供给乙方河南中奥园林绿化工程有限公司（需方）石岛红老8号自然面花岗岩整块，产于山东省威海市，规格型号按乙方提供图纸标准：长8米×高2米×厚1米自然面花岗岩，上面开槽，以及中间打孔、严格按图纸标准。此石块为整体不可分割的一块，表面纯净，没有任何裂纹、斑纹等杂质。石块符合甲、乙双方封存样品；矿石总造价116000元（包括甲方开采、加工）；交货地点河南省郑州市宇通重工新厂区，运输方式：运输车辆由甲方负责提供，运输费用由乙方支付；交货期限从签订合同之日起13天-15天；付款方式：签订合同之日起，付甲方定金1万元，等矿石交付乙方后冲抵货款，经乙方验收合格装车到正常行驶公路，司机满意后一次性付给甲方余额；货物到乙方指定地点前，一切事故责任乙方概不负责，由甲方全部承担；单方违约，违约金10万元。合同签订后，原告依约向被告支付定金1万元，被告收到款项后，未能按照约定向原告交付矿石。

2014年1月7日，原告*能君向原审法院提起诉讼称，原告于2013年8月26日及8月28日要求被告按合同约定履行交货义务但被告拒绝履行。请求判令：一、解除原、被告签订的矿石供货协议；二、被告返还原告定金1万元；三、被告支付原告违约金10万元。

被告*能君辩称，1、合同签订后，其上山采购石料并找吊车上矿山，因石头太重，车辆也上不了矿山，不能运输，所以导致合同无法履行，同意解除合同；2、合同中约定的违约金数额过高，请求依法予以调整。

原审法院认为，原、被告于2013年8月11日签订的矿石供货协议，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。该协议签订后，原告依约向被告支付定金1万元，双方无异议，应予确认。审理中，原、被告均同意解除矿石供货协议，系双方当事人的真实意思表示，予以支持。合同签订后，被告未按合同约定向原告交付货物，已构成违约，应承担违约责任。原、被告签订的矿石供货协议中既约定违约金条款，又约定定金条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”的规定，故针对同一违约行为违约金条款和定金条款不能同时适用，现原告选择适用违约金条款，且原、被告签订的矿石供货协议中已约定单方违约，违约金10万元，故原告要求被告返还定金1万元，并支付违约金10万元的理由成立，予以支持。被告主张违约金数额过高，要求予以调整，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决：一、解除原告河南中奥园林绿化工程有限公司与被告*能君于2013年8月11日签订的《矿石供货协议》。二、被告*能君于判决书生效后十日内返还原告河南中奥园林绿化工程有限公司定金人民币1万元。三、被告*能君于判决书生效后十日内支付原告河南中奥园林绿化工程有限公司违约金人民币10万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告负担。

上诉人*能君不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判或发回重审。理由是：1、双方之间签订的供货协议无效，依据《矿产资源法》和《矿产资源法实施细则》，开采矿石需要采矿许可证。该协议违反法律行政法规的强制性规定，依据合同法的规定，应属无效合同。被上诉人系专业经营园林绿化工程，明知开采方需具备相应资质，仍旧与上诉人签订矿石供货协议，存在明显过错。涉案花岗岩如在道路上运输也属于严重超载，违反了道路交通安全法，因而该合同也是无效的。2、本案应为承揽合同纠纷，被上诉人对花岗岩提出了具体的图纸包括规格、型号、技术要求、技术标准，该约定标的物是经指定技术加工后的特定材料，不是一般标的物所有权的交付，因而非买卖合同纠纷。3、即使合同有效，约定的内容也过于苛刻和荒唐。花岗岩属于天然石材，不可能纯净面，被上诉人所要的自然面现有技术无法从山体中分离出来，自然面根本不存在，因而被上诉人提供的协议文本存在非法目的。重达约56吨花岗岩在约定的时间内根本无法履行。被上诉人有义务先支付运费，被上诉人不支付运费，上诉人有理由拒绝履行其义务。4、原审判决上诉人支付10万元违约金过高，应予以调整。

被上诉人河南中奥园林绿化工程有限公司答辩称，供货协议是双方在平等、自愿且对合同内容充分了解和协商后签订，不违反法律的禁止性规定，也并非格式合同，因而合同合法有效。被上诉人购买的是上诉人提供的矿石，至于矿石的来源，上诉人可以购买并非必须自行开采，因而矿产资源法与本案无关。关于运费，协议中未约定被上诉人要先行给付运费，运输合同的惯例是货到经验收合格后付清运费。违约金不但具有补偿性还具有惩罚性，本案约定的违约金起到预防上诉人违约的作用，且在上诉人不履行合同时对其进行惩罚。上诉人故意违约，原审法院充分考虑上诉人违约的严重性及给被上诉人造成重大损失，对违约金进行裁量。上诉人认为违约金过高依法应承担举证责任。请求维持原判。

本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。

本院认为，本案二审双方争议的主要焦点是上诉人是否应当给付被上诉人10万元违约金，该违约金的数额是否应当调整。

本案中，双方签订了矿石供货协议，协议约定了矿石名称、产地、规格、造价、交货地点、运输方式、付款方式、违约责任等，符合合同构成要件，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不具备合同法规定的合同无效情形，原审认定合同合法有效，并无不当。上诉人以其不具备矿石开采证及无法运输为由主张合同无效，理由不当，本院不予支持。从合同内容上看，该合同系矿石买卖合同，而非承揽加工合同，上诉人的主要合同义务是转移标的物的所有权给被上诉人，而非完成一定的工作成果，合同也未要求上诉人亲自加工制作，因而涉案合同属于买卖合同，上诉人主张双方之间成立承揽合同关系，理由不当，本院不予支持。

合同约定运输车辆由上诉人负责提供，运输费用由被上诉人支付，并未约定被上诉人在上诉人运输之前支付运费，且上诉人石块尚未开采，没有达到运输阶段，因而其以被上诉人未支付运费为由主张不履行合同，本院亦不予支持。

合同约定交货期限从签订合同之日起13-15天，上诉人以各种理由拒绝提供石块，已经构成违约，被上诉人有权主张违约责任。合同约定单方违约，违约金10万元，上诉人主张该违约金数额过高，应当提供证据证实，原审法院结合双方履行行为和违约情况认定上诉人给付被上诉人违约金10万元，并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人上诉理由不当，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人*能君负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　芳

审　判　员　　李秀霞

代理审判员　　黄　诺

二〇一六年一月二十日

书　记　员　　李亚男