辽宁申博生物技术有限公司与辽宁天哺农业发展有限公司建设工程合同纠纷案二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民事判决书

(2016)辽09民终390号

上诉人（原审被告、反诉原告）辽宁申博生物技术有限公司。

法定代表人**，该公司经理。

委托代理人赵宝成，阜新市细河区北苑法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）辽宁天哺农业发展有限公司。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，辽宁紫剑律师事务所律师。

上诉人辽宁申博生物技术有限公司（以下简称申博公司）与被上诉人辽宁天哺农业发展有限公司（以下简称天哺公司）建设工程合同纠纷一案，阜新市细河区人民法院于2015年12月17日作出（2015）阜细民一初字第00120号民事判决，宣判后，申博公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申博公司委托代理人赵宝成，被上诉人天哺公司委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被上诉人（原审原告、反诉被告）天哺公司一审诉称，2014年4月22日，原告与被告申博公司签订建筑工程合同，约定原告承建被告位于阜新市高新区申博公司园区内的钢结构智能温室一座，建筑面积为2496平方米，工程造价为人民币1297920元。原告以部分包工包料方式承包，应被告要求使用了被告原有的、占工程总量三分之一的旧构件，原告在使用前对这部分构件进行了矫正，被告负责温室的基础和土建部分，由原告垫资施工，被告按施工进度拨付工程款，具体做法为：被告在合同签订后原告施工前，先向原告拨付工程款的40%（519168元），主体骨架按完，需上阳光板时付工程款的40%（519168元），在本工程竣工验收合格后，被告预留总工程价款8%的质量保证金（103833）待工程质量合格12个月后支付保证金，其余工程款被告在工程验收合格后15日内向原告支付余款155750元。合同签订后，原告按约履行了建造义务，工程于2014年7月15日全部完成，经被告验收合格并已交付被告使用，但被告仍有155750元余款未能按约支付，导致原告不能及时给农民工结算工资，给原告的企业信誉造成了极大损害。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律，被告拖欠原告工程款的行为已经构成违约，应当承担相应的法律后果。请求：一、判令被告偿还原告建筑工程余款155750元；二、判令被告赔偿被告拖欠原告上述工程款的利息，利息自合同约定付款之日2014年8月15日至实际给付之日，按同期贷款利息计算；三、向原告作出书面道歉；四、赔偿原告象征性信誉损失费1000元；五、判令本案诉讼费由被告承担。

上诉人（原审被告、反诉原告）申博公司一审诉辩称，2014年4月22日，被告同原告天哺公司签订了钢结构智能温室施工合同。合同第四条第2、3、4项已明确工程质量，合同第七条第3项已说明本工程未经甲方同意，不得转让即委托第三方施工。原告违约私自将工程给第三方施工，存在重大质量问题。被告多次电话告知原告工程存在质量问题，在此期间，被告找到原告，原告派工程技术人员三次到被告处进行工程维修，但始终没有达到该工程的使用标准。被告又电话告知原告，可原告置之不理。该温室存在质量问题，因漏雨造成被告在土豆栽培过程中土豆原种溃烂，无法生长，仅此一项使被告直接损失113165元。原告所诉讼的理由毫无法律意义和事实根据。请求：一、判令反诉被告依法给付工程维修款82000元；二、判令反诉被告给付反诉原告直接损失113165元；三、反诉费用由反诉被告承担。

被上诉人（原审原告、反诉被告）天哺公司一审辩称，原告在施工过程中不存在转包或分包给第三方施工，没有违反合同第七条第3项的规定，不应承担违约责任。被告所称原告派技术人员到被告处进行的三次维修，均在工程验收前，被告验收并投入使用的事实足以证明工程是符合合同约定质量要求的。至于被告提到多次打电话告知原告工程存在质量问题需要维修并不存在，反倒是原告在工程验收后数次找被告追讨拖欠的工程款。被告主张原告应赔偿使用温室造成的损失，但如温室不能使用，就不会投入生产，如进行了有效的维修，就不会造成损失，这都说明被告所受的经济损失不存在。请驳回反诉原告的诉讼请求。

一审法院经审理查明，2014年4月22日，原告（反诉被告）天哺公司与被告（反诉原告）申博公司签订工程施工合同，简要内容为“甲方：辽宁申博生物技术有限公司。乙方辽宁天哺农业发展有限公司。…。第一条工程概况。1、工程名称：钢结构智能温室。2、工程地点：阜新市高新区申博公司园区内。3、工程内容：在申博公司园区建设面积为2496平方米钢结构智能温室一座。第二条工程价款。1、本合同工程价款为人民币1297920元。2、甲方应当于本合同签订后于乙方施工前，先向乙方拨付工程款的40%为人民币519168元；主体骨架安完需上阳光板付工程款的40%为人民币519168元；在本工程竣工验收合格后，甲方预留总工程价款8%的质量保证金为人民币103833元（工程质量合格，12个月以后支付质量保金），其余工程款甲方应当于本工程竣工验收合格后15日内向乙方支付尚未支付的最终工程款，为人民币155750元。……。第四条工程质量。……。2、乙方施工中的所有隐蔽工程在隐蔽前应当经甲方签认，否则甲方有权随时要求对隐蔽工程进行检查，由此产生的全部费用由乙方承担，由此延误的工期不予顺延。3、凡本工程中出现质量不合格甲方有权提出让乙方返工，由此产生的所有费用全部由乙方承担，乙方还应当赔偿由此给甲方造成的全部损失。4、工程保修期为本工程竣工日期之日起12个月，在此期间出现质量问题均由乙方负责免费维修，乙方还应当赔偿由此给甲方造成的全部损失。……。第七条乙方权利与义务。3、未经甲方书面同意，乙方不得将本工程分包或委托给第三方。……。”。2014年7月15日，原告（反诉被告）天哺公司对该工程施工完毕。此后，被告（反诉原告）申博公司将该工程投入使用。被告（反诉原告）申博公司除预留的质量保证金人民币103833元外，尚有工程款人民币155750元未支付原告（反诉被告）天哺公司。

一审法院所确认的上述事实，有工程施工合同一份、设计说明及材料明细一份及庭审笔录相关证据材料在案为凭，经开庭质证可以采信。

一审法院认为，涉案的钢结构智能温室工程已由发包人被告（反诉原告）申博公司实际使用，即视为该工程竣工验收合格，故申博公司不能再以该工程质量不符合约定为由，拒绝向原告（反诉被告）天哺公司支付工程余款，本院对天哺公司请求判令申博公司给付工程余款人民币155750元的主张，予以支持。该工程于2014年7月15日施工完毕，且已由申博公司实际使用，依照工程施工合同中关于支付工程款的约定，本院对天哺公司请求自2014年8月15日起按同期贷款计算利息的主张，予以支持。关于天哺公司主张申博公司书面道歉及赔偿象征性信誉损失费一节，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于申博公司提出天哺公司违约私自将工程给第三方施工一节，因未能提供相关证据，本院不予采信。关于申博公司主张天哺公司给付工程维修款人民币82000元一节，虽承包人天哺公司应依据合同约定或法律规定承担保修责任，但因申博公司提供的维修报价明细与收款收据不符，亦未能提供天哺公司拒绝修复或在合理期限内不能修复的证据，本院无法支持。关于申博公司主张天哺公司赔偿直接损失人民币113165元一节，因未能提供损失的相关证据，本院无法支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）辽宁申博生物技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）辽宁天哺农业发展有限公司支付工程款人民币155750元及利息（利息以人民币155750元为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年8月15日开始计算至判决确定给付之日止）；

二、驳回原告（反诉被告）辽宁天哺农业发展有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）辽宁申博生物技术有限公司的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币3435元，反诉费人民币4203元，均由被告（反诉原告）承担。

上诉人申博公司的上诉请求：一、请求依法撤销或改判细河区人民法院（2015）阜细民一初字第00120号民事判决。二、请求依法判令被上诉人依法给付工程维修款82000.00元。三、请求被上诉人给付上诉人直接损失113165.00元。四、上诉费用由被告承担。事实与理由：2014年4月22日上诉人同被上诉人签订了钢结构智能温室施工合同。在施工合同第四条2、3、4项已明确工程质量，并在合同第七条第3项已说明本工程未经甲方同意，不得转让即委托第三方施工。可被上诉人违约施工合同私自将工程给第三方施工，在工程使用中存在质量问题。上诉人多次电话告知被上诉人工程存在质量问题，在此期间，上诉人找到被上诉人，被上诉人派工程技术人员到上诉人处三次进行维修，始终没有达到该工程的使用标准。上诉人又电话告知被上诉人，可被上诉人置之不理。整个工程给上诉人造成巨大损失。上诉人从使用温室到上诉人对温室的使用中进行土豆栽培，该温室存在质量问题，因漏雨造成了上诉人在土豆栽培过程中土豆原种溃烂，无法生长。仅此一项使上诉人直接损失113165.00元，可被上诉人却无理恶人先告状。被上诉人所诉的理由毫无法律依据和事实根据。在原审法院整个案件审理中对于事实部分关于工程质量问题上诉人依法申请原审法院到上诉人处查看工程质量并照相。在整个事实过程中原审法院没有认定就草率下达判决，依据上诉人同被上诉人所签订的合同相关条款，上诉人恳请上级人民法院查明事实依法裁决保护上诉人的合法权益。

被上诉人天哺公司答辩称：一、一审法院认定事实正确。上诉人称答辩人在施工过程中，违反合同约定将工程转包给第三方，因此出现工程质量问题的事实，一审法院没有认定，草率下判的理由，没有任何依据。答辩人在施工过程中，没有违反合同约定将工程转包给第三方，上诉人也没有证据证实答辩人有上述行为。上诉人所称的三次维修均是在工程验收前，上诉人之后实际投入使用的事实足以说明工程竣工验收合格。二、上诉人主张直接损失113165元及工程维修款82000元，没有事实依据。上诉人称曾多次电话通知答辩人维修的事实不存在，也没有通话记录等有效证据证明上诉人给答辩人打过电话。反倒是答辩人因为上诉人不接电话，想尽办法向上诉人追讨拖欠工程余款。上诉人在没有通知答辩人的情况下谎称让第三方对工程进行维修，提供的维修报价单与收款收据自相矛盾。无法证明发生过维修的事实。因此主张答辩人赔偿工程款82000元毫无根据。另外上诉人提到***等损失，没有证据证明与答辩人有关。综上，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确。应依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实。

本院认为，关于案涉钢结构智能温室工程质量，因工程竣工后，未进行竣工验收，申博公司对工程质量提出异议一节，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，申博公司在未进行工程竣工验收就擅自使用，之后又提出质量问题，不予支持。关于申博公司的其他上诉请求与理由，因没有相应证据佐证，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5537元，由上诉人辽宁申博生物技术有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长宋剑锋

审判员***

代理审判员*茸

二〇一六年五月九日

书记员应石