辽宁海某某*拿休闲有限公司、辽宁鑫利消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽06民终889号

上诉人（原审被告）：辽宁海*****拿休闲有限公司，住所地丹东市振安区东昌路44-6号。

法定代表人：玄德镐，该公司经理。

委托诉讼代理人：任飞，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：彭倩，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：辽宁鑫利消防工程有限公司，住所地丹东市元宝区锦山大街107号2710室。

法定代表人：隋军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许文东，辽宁凡响律师事务所律师。

上诉人辽宁海*****拿休闲有限公司（以下简称***拿）因与被上诉人辽宁鑫利消防工程有限公司（以下简称鑫利消防）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振安区人民法院（2020）辽0604民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人***拿的委托诉讼代理人任飞、被上诉人鑫利消防的委托诉讼代理人许文东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***拿上诉请求：撤销丹东市辽宁省振安区人民法院（2020）辽0604民初747号民事判决第二项；改判驳回被上诉人违约金部分47918.92元的主张；诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人承担违约金没有事实和法律依据。***拿与鑫利消防未建立建设工程施工合同关系。故双方也未约定违约责任。一审法院判决***拿承担违约责任，支付违约金没有事实和法律依据。

鑫利消防辩称，上诉人***拿上诉请求不能成立，合同中对违约金有明确约定，原审正确，请求维持。

鑫利消防向一审法院请求：1、判令被告向原告支付所欠工程款55.06万元及利息（以所欠工程款55.06万元为基数，自2017年11月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告向原告支付违约金4.953万元。

一审法院认定事实：2015年10月2日，原、被告签订消防工程施工协议书，约定***拿将海**欧尚店消防改造工程发包给鑫利消防施工，工程承包范围包括消火栓系统、喷淋系统、火灾自动报警系统、应急照明疏散指示系统、消防通风系统、防火门及防火卷帘的施工、调试、验收及保修（以上均不含电源供电、配电，不含土木挖沟、砌筑等）。合同价款80.37万元，如发生设计变更、现场签证，增加工程预算未含项目量将以单价和分项为基础，调整合同总价。合同签订后被告预付工程款的30%即24万元，具备检测验收条件时，再付工程款的30%即24万元，待消防检测合格后余款一次结清。工程质量标准：消防验收合格为准。任何一方不按合同约定履行，违约方应按合同总价款的5%向对方支付违约金。合同签订后，鑫利消防进行了施工。施工过程中增加施工了消防稳压泵房改造工程。2017年11月13日，丹东市消防局出具建设工程消防验收意见书：***拿报送的海**欧尚店装修工程消防验收合格。

诉讼中，鑫利消防申请对增加的消防稳压泵房改造工程价款进行鉴定，丹东金业工程造价咨询事务所有限责任公司出具（2020）造鉴字第002号工程价款审核报告，鉴定结果为鑫利消防施工***拿增加的消防稳压泵房改造工程，其中包括：消防泵房及稳压水箱间管道、设备安装工程价款鉴定造价为154678.41元。综上，涉案消防工程总价款为958378.41元，现***拿已给付鑫利消防656000元，尚欠鑫利消防工程款302378.41元。

另查明：吴凯系鑫利消防股东。原、被告签订的消防工程施工协议书系吴凯代表鑫利消防签订，并加盖鑫利消防公章。

一审法院认为，原、被告签订的消防工程施工协议书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，应认定有效，双方均应按协议约定履行义务。鑫利消防为***拿施工的消防工程已经验收合格，***拿理应给付鑫利消防尚欠工程款302378.41元。关于鑫利消防要求***拿自消防工程验收合格之日起给付尚欠工程款利息的请求，该院予以支持。因***拿未按约给付工程款，故***拿应按约给付鑫利消防违约金47918.92元（958378.41×5%）。至于***拿抗辩未与鑫利消防建立合同关系而是与吴凯个人建立合同关系，没有依据，观点不成立，该院不予支持。判决：一、被告辽宁海*****拿休闲有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告辽宁鑫利消防工程有限公司工程款302378.41元及利息（以302378.41元为基数，自2017年11月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告辽宁海*****拿休闲有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告辽宁鑫利消防工程有限公司违约金47918.92元；三、驳回原告辽宁鑫利消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10402元，由原告辽宁鑫利消防工程有限公司承担4692元，由被告辽宁海*****拿休闲有限公司承担5710元。鉴定费3738元，由原告辽宁鑫利消防工程有限公司承担644元，由被告辽宁海*****拿休闲有限公司承担3094元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，2015年10月2日，上诉人***拿作为发包方（甲方）与被上诉人鑫利消防作为承包方（乙方）签订消防工程施工协议，并加盖双方公章，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，双方当事人均应按协议约定履行各自的权利和义务。***拿主张未与鑫利消防建立合同关系，没有事实依据。双方在协议违约中约定：甲乙双方任何一方不按合同约定履行，违约方应按合同总价款的5%向对方支付违约金。故***拿主张双方未约定违约责任，亦无事实依据，一审法院按照双方的约定判决***拿承担违约金正确。

综上所述，***拿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费998元，由辽宁海*****拿休闲有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王作伟

审判员　　李存林

审判员　　张　策

二〇二一年六月二日

法官助理张倩倩

书记员于大海