丹东市元宝区人民政府兴东街道办事处与辽宁鑫利建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽06民终2035号

上诉人（原审被告）：丹东市元宝区人民政府兴东街道办事处，住所地丹东市元宝区九江街4-7号。

负责人：陈白羽，该办事处主任。

委托诉讼代理人：孙奎斌，辽宁中天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李亚秋，辽宁中天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁鑫利建设工程有限公司，住所地丹东市元宝区锦山大街107号2710室。

法定代表人：吴凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：战平，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：许民利，辽宁兴元律师事务所律师。

上诉人丹东市元宝区人民政府兴东街道办事处因与被上诉人辽宁鑫利建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2021）辽0602民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹东市元宝区人民政府兴东街道办事处的委托诉讼代理人孙奎斌、李亚秋，被上诉人辽宁鑫利建设工程有限公司的委托诉讼代理人战平、许民利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丹东市元宝区人民政府兴东街道办事处上诉请求：1、依法撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院(2021)辽0602民初81号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》已履行完毕，债权债务业已消灭。2018年1月12日，上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，合同明确约定了金汤商贸城消防改造工程的承包工程范围，包括了消防系统有关的设备、管线的拆除与恢复等工程。2018年3月2日，上诉人与被上诉人以及施工监理单位共同对工程进行竣工验收，金汤商贸城消防改造的全部工程均已完工全部达到合格标准，经过造价公司出具工程结算审核书，工程决算审核为5203611.44元，上诉人与被上诉人均已认可，上诉人已将全部工程款给付被上诉人，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》业已履行完毕，债权债务业已消灭。二、被上诉人称的拆除旧的消防设备，不是增加的工程项目，上诉人不欠付被上诉人任何工程款。三、鉴定机构的鉴定报告，不能作为认定本案事实的依据。首先，根据上诉人与被上诉人签订的《金汤商贸城消防改造工程承包合同》约定，对增加或减少合同中的任何工作，须依据设计变更、现场签证，上诉人、被上诉人须对设计变更、现场签证予以签字认可，在此基础上，按照合同约定的计价方式对工程量计价。被上诉人所称的拆除旧的消防设备，对所谓的消防隐患进行土建改造，对原有的建筑结构进行拆除及恢复等所谓的增项工程，上诉人与被上诉人没有共同确认设计变更，更没有进行现场签证，对被上诉人所谓单方提交的工程预算书、工程量清单，上诉人从未予以认可，上述材料不能作为鉴定材料和鉴定依据。其次，鉴定材料虽经质证，但双方具有争议，人民法院交由鉴定机构选用，违反法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》二、对鉴定材料的审查3.严格审查鉴定材料是否符合鉴定要求，人民法院应当告知当事人不提供符合要求鉴定材料的法律后果。4.未经法庭质证的材料(包括补充材料)，不得作为鉴定材料。当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。5.对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。被上诉人提供的土建改造图(170724-1)，改造施工图设计说明一套，上诉人作为建设方，没有委托设计部门出具，上诉人在质证中不予认可，人民法院直接交由鉴定机构作为鉴定材料，据此作出的鉴定结论，违反法律规定，不能作为认定本案事实的依据。被上诉人单方制作的工程量清单，上诉人没有签字认可，上诉人在质证中不予认可，人民法院没有认定，直接交由鉴定机构作为鉴定材料，违反法律规定，据此作出的鉴定结论，不能作为认定本案事实的依据。第三，人民法院对建设工程施工合同已经包括的工程范围，工程结算业已审核，双方已经认可，工程款已经结算，同时对被上诉人提供的所谓图纸，说明，人工费收据，主观认定与待证事实相关联，没有事实基础，不能作为认定事实的依据。第四，人民法院委托鉴定机构先后作出两份鉴定报告，第一份鉴定报告(【2021】造鉴字第002号)，上诉人不予认可。但一审法院在没有当事人认可的工程量清单的基础上，在没有任何依据的情况下，单方认为第一份鉴定报告明显依据不足，又另行委托鉴定机构出具第二份鉴定报告(【2021】造鉴字第004号)，显然违反法律规定。综上，一审判决事实认定错误，导致判决错误，望二审人民法院依法作出公正的判决，以维护上诉人的合法权益和法律的尊严。

辽宁鑫利建设工程有限公司辩称，本案被上诉人虽然没有提起上诉，但对于原审的判决也不是十分认可，在实际施工过程中被上诉人支付的费用远高于法院判决的数额，但考虑到多方面因素没有提起上诉。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审已经对于实际发生的工程款数额进行了评估，原审法院依评估报告作出判决符合法律规定，因此，请求驳回上诉人的上诉请求。

辽宁鑫利消防工程有限公司向一审法院起诉请求：判决被告给付原告丹东金汤商贸城土建改造工程的工程价款1320338.53元及利息（2020年10月28日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。诉讼过程中，原告明确诉讼请求为：依据[2022]造建字第004号鉴定报告，判令被告给付原告丹东金汤商贸城土建改造工程的工程价款1123554.93元及利息（2020年10月28日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2018年1月12日，原、被告经协商，就丹东市元宝区金汤商贸城消防改造工程采购项目工程施工及有关事项签订建设工程施工合同，约定：工程承包范围为丹东市元宝区金汤商贸城消防改造工程的室内如下部分--防火门、消火栓系统、自动喷淋系统、地下室消防泵房水部分、顶层消防水箱间水部分、地下室消防泵房电部分、顶层消防水箱间电、消防通风系统、消防自动报警系统、消防应急照明系统。详见施工图纸和工程量清单所示内容。具体包括：上述施工范围内的设备材料的供货、安装、调试、系统检测、验收、培训、保修等工作。但不包括：消防泵房和稳压泵房的自来水供水、连接室外的排水、泵房的采暖；消防室外栓、接合器及消防室外管道、管线；稳压泵房的结构加固；由配电室引至消防泵房、发电机组、消防排烟的强电配电和供电；消防系统无关的设备、管线拆除与恢复。计划开工和竣工日期分别为2018年1月16日和3月2日。工程质量要求符合满足设计和消防系统检测合格标准。合同价为4895051.69元，采用固定单价合同形式等内容。其中合同第三部分专用合同条款中“10.1关于变更的范围的约定：增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；改变合同中任何工作质量标准和其他特性。10.4.1关于变更估价的约定：（1）合同中有相同或相似工程项目单价的，可以参照合同中的相同或类似项目的综合单价计算确定。（2）合同中没有类似相同或相似工程项目单价的，由承包人根据合同中约定的组价原则或参考“计价依据”提出适当的单价，经发包人或其委托的工程造价咨询单位审定后，作为结算的依据。合同第12条约定：合同价格、计量与支付。12.1.1单价合同。风险费用的计算方法：风险范围以外合同价格的调整方法：工程量清单缺项、漏项、设计变更、现场签证及工程量清单以外增加项目。①合同中已有适用新增项目的单价、按合同中已有的价格；②合同中只有类似新增项目的单价，可以参照类似价格；③合同中没有适用或类似新增项目的单价，由承包人提出，发包人确认。双方不能协调一致的，按建设行政主管部门发布的计价办法或计价标准进行计价。”合同签订后，原告进场开始施工工作，施工过程中，发现需要拆除旧有的消防设备，对原有消防隐患进行土建改造，对影响消防施工的原有建筑结构进行拆除及恢复，原告在征得被告同意后，对此予以了施工完成。2018年3月2日，原、被告及施工监理单位共同进行了竣工验收，竣工报告记载项目名称为“丹东市元宝区金汤商贸城消防改造工程采购项目”，工程完成情况为“丹东市元宝区金汤商贸城消防改造工程全部工程已完工全部达到合格标准（详见工程量决算）”。当日，丹东金泽工程造价咨询事务所有限公司（以下简称造价公司）出具建设工程（结）算审核书，对金汤商贸城消防改造工程审核金额为5203611.44元，该款项被告已向原告支付完毕。就拆除旧有的消防设备，对原有消防隐患进行土建改造，对影响消防施工的原有建筑结构进行拆除及恢复部分，原告向被告提交了工程概（预）算书，预算价款为1319338.52元，被告未予审核认可，导致原告提起本案诉讼。

诉讼过程中，原告申请对金汤商贸城消防改造工程采购项目中的消防及土建拆除及改造修复部分进行工程造价鉴定，具体包括：1.拆除楼内地下室及1-4层原有老旧火栓、喷洒、通风设备、消防管线、阀门、电气等消防设备；2.拆除部分原有墙体、砸楼板、防火门、防火卷帘门及新墙体砌筑；3.对原有存在消防隐患的部位进行拆除改造；4.对影响消防施工的原有建筑结构进行先拆除待新的消防设备安装后再重新恢复。经丹东市中级人民法院委托，造价公司于2021年8月9日出具[2021]造鉴字第002号工程造价鉴定报告，鉴定工程造价为668868.96元。原告对鉴定报告提出异议，造价公司书面答复后，原告申请鉴定人出庭作证，并申请具有专门知识的人员出庭协助质证，该院予以了准许。庭审后，原告提出重新鉴定申请，请求对金汤商贸城消防改造工程的全部施工项目除防火门、消火栓系统、自动喷淋系统、地下室消防泵房水部分、顶层消防水箱间水部分、地下室消防泵房电部分、顶层消防水箱间电部分、消防通风系统、消防自动报警系统、消防应急照明系统以外的所有原告施工的土建改造部分的工程量进行鉴定。该院认为[2021]造鉴字第002号鉴定报告鉴定意见明显依据不足，对原告的申请予以准许，经丹东市中级人民法院委托，造价公司于2022年8月1日出具[2022]造鉴字第004号鉴定报告,鉴定工程造价为1123554.93元。原告向造价公司支付了鉴定费15000元。该鉴定报告向原、被告送达后，双方在该院指定期间内未提出异议。

一审法院认为，原、被告在履行金汤商贸城消防改造工程采购项目过程中，因施工需要，须对原有设施进行拆改建等土建工作，原告经被告同意后，实施完成了该项工作并交付，双方没有进行结算的事实清楚。双方争议焦点问题是：金汤商贸城原消防、土建拆除及改造修复部分工程价款如何确定。该部分广义上属于案涉消防改造工程的一部分，但狭义上二者又有很大的区别，前者侧重安装，后者侧重土建；从建筑施工合同内容看，双方采用的是固定单价形式，固定单价合同适用于核对合同价格时，工程量难以确定的建设项目。双方建筑施工合同第12.1.1风险费用的计算方法部分在列举了按已有、类似新增项目单价调整的方法后，约定“合同中没有适用或类似新增项目的单价，由承包人提出，发包人确认。双方不能协调一致的，按建设行政主管部门发布的计价办法或计价标准进行计价。”如上所言，本案金汤商贸城消防改造工程采购项目与原消防、土建拆除及改造修复部分有很大的区别，不易用合同中已有、类似新增项目单价调整，应当按照“合同中没有适用或类似新增项目的单价，由承包人提出，发包人确认。双方不能协调一致的，按建设行政主管部门发布的计价办法或计价标准进行计价。”条款执行。原告已向被告提出工程预算书，被告未审核，双方无法达成一致，应以造价公司[2022]造鉴字第004号鉴定报告鉴定工程造价认定金汤商贸城原消防、土建拆除及改造修复部分工程价款。

综上所述，原告要求被告给付工程款的请求，该院予以支持。被告关于给付金汤商贸城土建改造工程工程款条件没成就的辩解理由，不能成立，该院不予支持。

一审法院判决：一、被告丹东市元宝区人民政府兴东街道办事处于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告辽宁鑫利消防工程有限公司工程款1123554.93元及利息（2020年10月28日起至给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16683元，鉴定费15000元，均由丹东市元宝区人民政府兴东街道办事处负担。

二审中，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2022年2月28日辽宁鑫利消防工程有限公司变更为辽宁鑫利建设工程有限公司。

本院认为，本案双方当事人争议的问题如下：

一、案涉原消防、土建拆除及改造修复部分工程是否是增加的工程项目。经查，双方当事人签订的建设工程施工合同第一部分合同协议书第6条约定：工程承包范围为丹东市元宝区金汤商贸城消防改造工程的室内如下部分--防火门、消火栓系统、自动喷淋系统、地下室消防泵房水部分、顶层消防水箱间水部分、地下室消防泵房电部分、顶层消防水箱间电、消防通风系统、消防自动报警系统、消防应急照明系统。详见施工图纸和工程量清单所示内容。具体包括：上述施工范围内的设备材料的供货、安装、调试、系统检测、验收、培训、保修等工作。但不包括：消防泵房和稳压泵房的自来水供水、连接室外的排水、泵房的采暖；消防室外栓、接合器及消防室外管道、管线；稳压泵房的结构加固；由配电室引至消防泵房、发电机组、消防排烟的强电配电和供电；消防系统无关的设备、管线拆除与恢复。第三部分专用合同条款第2.4.2约定：提供施工条件，关于发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：施工所需的水、电、路接到施工现场：施工现场原有的装修、影响消防改造施工的管线、设备的拆除和恢复；……。而被上诉人进行的对原消防、土建拆除及改造修复部分工程系被上诉人在施工过程中，发现需要拆除旧有的消防设备，对原有隐患进行土建改造，对影响消防施工的原有建筑结构进行拆除及恢复。从上述合同约定看，对原消防、土建拆除及改造修复部分工程系发包方提供施工所需的条件，并非包含在上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同内，且被上诉人向上诉人提出工程预算书，上诉人未审核。上诉人未提交证据证明原消防、土建拆除及改造修复部分工程系合同内工程项目。故案涉原消防、土建拆除及改造修复部分工程应为增加的工程项目，上诉人提出被上诉人称的拆除旧的消防设备，不是增加的工程项目，上诉人不欠付被上诉人任何工程款的主张缺乏依据，本院不予支持。

二、关于鉴定机构的鉴定报告能否作为认定本案事实的依据。经查，建筑施工合同第12.1.1风险费用的计算方法部分在列举了按已有、类似新增项目单价调整的方法后，约定“合同中没有适用或类似新增项目的单价，由承包人提出，发包人确认。双方不能协调一致的，按建设行政主管部门发布的计价办法或计价标准进行计价。”本案金汤商贸城消防改造工程采购项目与原消防、土建拆除及改造修复部分有很大的区别，应当按照“合同中没有适用或类似新增项目的单价，由承包人提出，发包人确认。双方不能协调一致的，按建设行政主管部门发布的计价办法或计价标准进行计价。”条款执行。被上诉人施工后，已向上诉人提出工程预算书，上诉人未审核，双方无法达成一致。在此情形下，一审法院以造价公司[2022]造鉴字第004号鉴定报告鉴定工程造价认定金汤商贸城原消防、土建拆除及改造修复部分工程价款并无不当。上诉人虽然对鉴定报告提出异议，但鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序并无严重违法，上诉人未提交证据证明鉴定结论明显依据不足，且上诉人在一审法院指定的期限内未对鉴定报告提出异议，故一审法院依据该鉴定结论作出判决并无不当。上诉人提出鉴定机构的鉴定报告，不能作为认定本案事实依据的主张，本院不予采纳。另外，本案虽然经过两次鉴定，但被上诉人对第一次鉴定报告提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询，经审理第一次鉴定报告鉴定意见明显依据不足，故一审法院准许被上诉人对案涉工程项目重新鉴定并无不当。

综上所述，丹东市元宝区人民政府兴东街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16683元，由丹东市元宝区人民政府兴东街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　沈维刚

审 判 员　张春霞

审 判 员　李大为

二〇二二年十二月二十九日

法官助理　于欣北

书 记 员　王　阳