***与航天科工山西科技发展集团有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终1215号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住太原市。

被上诉人（原审被告）：航天科工山西科技发展集团有限公司（原名称为航天科工山西通信有限责任公司），住所地：太原市小店区南内环街200号。

法定代表人：武希全，董事长。

委托诉讼代理人：高梅云，北京大成（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王理，男，航天科工山西科技发展集团有限公司纪检法审处处长，住太原市。

上诉人***与被上诉人航天科工山西科技发展集团有限公司因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销（2019）晋0105民初9377号民事判决，对案件发回原审人民法院重审或查清事实后改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：太原市小店区人民法院民事判决书（2019）晋0105民初799号的判决中明确指出：《停车场承包合同》纠纷案中双方为承包合同关系，并不是职务行为。原审法院认定的上诉人与被上诉人因公司内停车场承包合同纠纷而解除长期无固定期限的劳动合同关系符合法律规定，其认定事实不清、适用法律错误。一、在2014年10月，被上诉人就因公司内停车场承包合同纠纷一事，已对上诉人做过处理（2014年10月30日航天科工发布的免职通知为证）。2018年6月，上诉人在接到被上诉人催款函等通知后，上诉人根据被上诉人的要求，在被上诉人规定的期限内向其提供了停车场免费车辆明细和具体的情况说明，据此说明，上诉人在合同纠纷案中是积极配合被上诉人解决无法缴费问题的，上诉人有与被上诉人法定代表人在2016年12月的通话记录，所以被上诉人所称的不配合甚至不知所踪的证据是不存在的，上诉人有一审判决后5月7日与被上诉人协商解决缴费问题的电话录音（音频及文本）的证据。被上诉人在承认合同纠纷中存在的实际问题，但对具体的经济纠纷数额存在争议的情况下，以对企业造成重大经济损失为由解除劳动合同关系，不符合相关程序及适用法律。相关法律规定：雇员致雇主财产损失时的赔偿应以故意或重大过失为前提；在赔偿数额的确定上应综合考虑事发原因、雇员的赔偿能力、工资水平及双方的地位、风险控制等因素，且基于生存权优于财产权的理论，追偿不易造成雇员的生活困难。就本案而言，上诉人作为被上诉人的雇员，其职务行为是为了雇主的利益，风险也应归于雇主，由此产生的责任应由被上诉人来承担。但如果雇员对损失的发生存在故意或者重大过失对雇主造成利益的损害，雇员应承担相应的责任。劳动合同法中第三十九条、第一百条、第十四条中规定，上诉人在2014年就积极配合被上诉人合同纠纷案的调查，不存在严重失职，给单位造成重大经济损失的行为。本案中在停车场承包合同执行过程中对出现的问题，上诉人积极向被上诉人反映说明并寻求解决，尽到了对风险及损失的预警、预判等职责，不存在人为的重大过失。对于产生的实际损失不应由上诉人全部承担。且在一审晋0105民初799号的判决书下达后，上诉人多次与被上诉人请求解决承包费缴纳办法，因单位不认可其关系户及其合营单位的免费车辆，上诉人要求到单位向这些租户收取停车费以上缴承包款，但被被上诉人以单位领导不同意为由驳回（有与相关承办人的录音为证）。一审庭审中被上诉人称办公桌内包括车场管理台账及私人物品在内的材料本人已拿走，但被上诉人没有任何移交手续等相关证据证明；因与被上诉人的纠纷问题，上诉人目前的生活处于生计无着的状态，根本无力承担如此的经济重负。法院在我年近退休的时候判决我的劳动关系解除并承担经济纠纷中的巨额赔偿，我的实际情况是根本难堪重负。二、被上诉人解除劳动合同的程序不合法。根据《劳动法》第二十六条，用人单位解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。被上诉人与2019年7月3日书面通知上诉人解除劳动合同（本人未签字认可），解除劳动合同中并未提及经济补偿；但在当月就停止了社会保险和住房公积金的缴纳。在庭审中，并未播放被上诉人所说的解除合同时三人同时在场的录音，无物证证明被上诉人以符合《劳动法》规定的方式执行劳动合同解除的程序。被上诉人所提供的报案材料中写明我敲诈单位120平米的住房一套，请出示相关的物证以证明其真实性。我向谁敲诈的120平米的房子，按照2018年的房价最少也百万以上，这么大的数额请出示相关的物证。涉嫌一百万已经够重大案件了，起诉我的是不是还应该有敲诈勒索罪呢?四、原审法院无正当理由，未调查收集与本案事实有关的证据，违反了法定程序。上诉人在法律规定期限内向法庭提交了《调查取证申请书》，内含：1、被上诉人非法扣留上诉人办公桌内的个人物品及本人在职期间的材料、票据等；2、2009年-2010年移动公司和被上诉人的房屋租赁合同；3、2018年8月22日被上诉人报案的对话监控视频录像；根据《民事诉讼法》及其相关司法解释规定，上诉证据属于当事人及其代理人因客观原因无法自行取得的证据，原审法院未依申请调取上诉证据，其程序违法，不利于查清事实，且损害了上诉人的合法权益。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，改判或发回重审。

被上诉人航天科工山西科技发展集团有限公司辩称，1、上诉人由于其在与被上诉人存在劳动关系期间担任保卫科长及其董事长司机的便利优先承包了单位内部的停车场，属于领导对上诉人的照顾行为，上诉人在承包经营期间无任何理由不上交承包费，在长达几年时间内不知所踪，其给我方造成损失的问题，已经有生效裁判确定及上诉人在劳动关系内的承包行为给单位造成了严重的经济损失。2、被上诉人作为用人单位在劳动者给单位造成严重经济损失的情况下依法解除与上诉人之间的劳动关系，既符合单位规章制度又符合相关法律规定，在解除之前我方多次派人与上诉人多次协商，都无法取得一致意见，在不得已的情况下才解除合同。3、本案上诉人的上诉事实和理由超出了劳动争议纠纷一审诉讼请求的范围，上诉人所称报案资料敲诈问题与本案无关，本案属于上诉人与被上诉人之间的劳动争议纠纷。一审认定事实清楚适用法律正确，依法维持原判，驳回上诉。

***在一审的诉讼请求：1.依法确认原被告双方已签订无固定期限劳动合同，被告应继续履行劳动合同，并为原告安排合适的工作岗位；2.判令被告向原告支付2014年11月至恢复原告工作并实际正常支付工资之日止的工资共计132627元（暂计至2018年9月）；3.判令被告向原告支付2008年至2013年期间的年休假工资20569.67元；4.判令被告向原告支付2007年1月份至2014年1月的加班工资93671.79元；5.判令被告为原告补缴社会保险费用及住房公积金及继续缴纳至原告正常领取退休金之日止（截至2019年9月30日，被告因欠缴社会保险费用给原告造成的经济损失14954元及住房公积金损失为5712元）。以上共计267534.46元。

一审查明，被告原名称为：“航天科工山西通信有限责任公司”，2019年7月3日经核准变更为现名称。

原告原为太原市金属结构工业公司职工，该公司于1997年被被告兼并，被告继续留用原告，后原告担任被告保卫科科长、车队队长职务。2010年7月30日，原告与被告签订《停车场承包合同》一份，合同主要约定：被告将公司大院内停车场发包给原告承包管理，承包价以现有的租金收入为基数，从2010年8月1日至2013年7月31日每年的承包价为125600元，每月平均承包价为10467元，从2013年8月起承包价每年按15%至30%的幅度递增，具体递增比例依实际情况商定。承包期限自2010年8月1日至2015年7月31日，承包期满同等条件下，原告具有优先承包权。按两月支付一次承包价，每双月3号前向被告财务部门交付前两月承包费，合同还约定了其他条款。自2011年4月起，原告未按合同约定向被告交纳承包费。

2014年10月20日，被告下发通知免除原告保卫科科长职务并停发了原告工资。自此后，原告未再向被告提供过劳动。

2014年10月30日，原告向被告出具《解除合同通知书》一份，《解除合同通知书》主要内容为：“按照与公司2010年7月签订的《停车场承包合同》第四条之规定，***每月应向公司财务处交付一次承包费。从2011年4月起，***一直未按合同约定向公司交付承包费，经公司多次催要至今仍未交付，造成公司严重经济损失，为此，公司正式通知***解除该停车场承包合同，公司将停车场收回，由公司统一运营管理。***于本通知书下达之日起30日内将所欠的承包费交至公司财务处。否则，公司将严肃处理，并追究由此产生的一切责任。”

2018年6月11日，被告出具告知函，要求原告于2018年6月17日前，支付欠付的承包费477807元。

2018年6月20日，被告向原告出具《通知》一份，《通知》的主要内容为：“公司于2018年6月11日向你送达催款告知函，同时收到你提供的《关于请求重新核定停车场承包费事宜的说明》。公司经研究决定，为了查清事实，及时解决问题，请你在收到本通知之日起三日内提供详细的证明、证据材料并作出说明，上报至公司纪检法审处。如逾期不报，本公司将视为你无任何证据证明材料，你提出的‘重新核定承包费’的要求无任何证据证明材料支撑！公司将依法依规处理！请慎重对待！特此通知。”原告在该通知书上签有“已收到，***，2018年6月21日”。

2018年6月25日，被告总经理办公室会会议纪要2018第1期载明：“公司在收到***的《关于停车场免费车辆的具体说明》后，经过调查核实，公司在2009-2011年间与山西青山科技发展有限公司、巨远立合有限公司、移动公司、联想公司等所签的《房屋租赁合同》中，并未规定租户车辆停车免费等条款。另外，在公司与***2010年所签的《停车场承包合同》中，已经能够证明***认可了当时承包期内停车费用的金额。因此，可以认定***所提到的《关于停车场免费车辆的具体说明》与事实不符。”

2018年6月29日，被告纪检法审处出具《***停车场收费问题调查情况说明》，在该情况说明中认定，原告在2009年-2011年间与山西青山科技发展有限公司、巨远立合有限公司、移动公司、联想公司等所签的《房屋租赁合同》中，并未规定租户车辆停车免费等条款，***在2010年签订的《停车场承包合同中》，已经能够证明***认可了当时承包期内停车费用的金额。

2018年7月3日，被告向原告送达《解除劳动合同通知书》一份，解除理由为“原告从2011年4月起未按《停车场承包合同》约定交付承包费，此后公司多次通知交付承包费，但至今未交回，严重失职，对用人单位利益造成重大损害。”原告拒绝签收该份《解除劳动合同通知书》。原告对此有异议，未在该份通知书签字。

2018年8月，被告停止向社保部门及公积金部门缴纳原告的社会保险费与公积金。

2018年8月30日，被告将原告诉来法院，要求原告支付其停车场承包费477807元及相关利息。一审法院于2019年2月25日作出（2019）晋0105民初799号民事判决书，判决本案原告支付被告承包费477807元及自2014年10月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。原告不服该判决上诉至山西省太原市中级人民法院，山西省太原市中级人民法院作出（2019）晋01民终2670号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

2019年3月，原告作为申请人向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求事项为：1.确认双方已签订无固定期限劳动合同并继续履行双方的劳动合同，给申请人安排合适的工作岗位；2.支付申请人2014年11月至恢复申请人工作并实际正常支付工资之日止的工资共132627元（暂计至2018年11月份）；3.支付申请人2008年至2013年期间的应休未休年休假工资20569.67元；4.支付申请人从2007年1月份至2014年1月份期间的加班工资93671.79元；5.补交应交未交的社会保险费用及公积金及继续交纳至申请人正常领取退休金之日止。

2019年8月29日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字[2018]353号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁申请。原告对该裁决书不服，诉至本院。

确认以上事实的证据有：晋劳人仲裁字[2018]353号仲裁裁决书、录音、《停车场承包合同》、《免职通知》、《解除合同通知书》、《催款告知函》、《通知》、《关于请求重新核定停车场承包费事宜的说明》、《总经理办公会议纪要》、（2019）晋0105民初799号民事判决书、（2019）晋01民终2670号民事判决书等，上述证据经当庭举证、质证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，可以采信。

一审判决认为，原告与被告在2010年7月30日签订《停车场承包合同》后，原告对停车场进行经营和管理，且原告仍向被告提供劳动，被告仍向原告发放工资，且原告所承包的停车场系被告办公场所的一部分，对停车场的日常安全管理也仍属于原告保卫科科长的工作职责范畴，原告承包该停车场，是建立在双方存在劳动关系的基础上，也即是该承包行为系劳动关系之内的承包行为。原告自2011年4月起未按照《停车场承包合同》之约定按期足额向被告支付承包费，经一审法院及山西省太原市中级人民法院审理后认定原告欠付被告承包费477807元，故被告以此为由解除其与原告之间的劳动关系，符合法律规定。原告以双方已形成无固定期限劳动合同关系并要求继续履行劳动合同的请求，事实及法律依据不足，不予支持。

对原告主张的2014年11月至恢复原告工作并实际正常支付工资之日止的工资共计132627元（暂计至2018年9月），经查，原告自2014年10月后即未向被告付出过劳动，自然无权要求被告支付相应的报酬。

对原告主张的2008年至2013年期间的未休年假工资20569.67元，一审法院认为，应休未休的年休假最终折算后虽名为工资，但其实质并非劳动报酬，而是一种福利待遇，故而应适用普通仲裁时效，原告于2019年3月申请仲裁时方提出相关请求，原告的该项请求，已经超过了法定的一年仲裁时效，原告也未提供证据证明仲裁时效存在中止或中断的情形，故对原告的上述请求，不予支持。

对原告主张的2007年1月至2014年1月的加班工资93671.79元，原告所提供的证据不充分，不予支持。

原告要求被告补缴社会保险的请求，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条和国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，社会保险费的催收属于劳动行政部门和税务机关的职权范围，无论是欠缴社保费还是拒缴社保费或因为缴费基数、缴费年限发生争议，均属于行政管理的范畴，不属于人民法院的受理范围。关于原告要求缴纳住房公积金的请求，依据《住房公积金管理条例》第三十七条及第三十八条的规定，职工有权对单位缴存住房公积金的情况进行监督，但没有规定公民有权提起民事诉讼或者劳动仲裁。根据“公法不得创设私权”的基本法理，不能将住房公积金视为民事权利。故原告的该项诉求，不属民事诉讼受案范围，故不予审理。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条、第二十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《住房公积金管理条例》第三十七条及第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。

二审查明事实与一审一致。

本院认为，***与被上诉人航天科工山西科技发展集团有限公司在2010年7月30日签订《停车场承包合同》合法有效。***自2011年4月起未按照《停车场承包合同》之约定按期足额向被上诉人支付承包费477807元，并经法院生效判决所确认。被上诉人以此为由解除其与***之间的劳动关系，符合法律规定。***要求继续履行劳动合同的请求，无事实及法律依据，不予支持。

2014年10月20日至2018年7月3日，双方劳动关系尚未解除。2014年10月20日，被上诉人下发通知免除***保卫科科长职务并停发了工资。期间，双方还多次通过电话协商承包事宜，被上诉人也未给***重新安排新的工作岗位，被上诉人陈述***拒不到单位上班，***陈述单位不让其进门，双方各执一词。2014年10月30日，被上诉人作出《解除合同通知书》但未送达给***。2018年7月3日被上诉人向***出具《解除合同通知书》，***拒签。对***在2014年10月20日至2018年7月3日期间的工资（或基本生活费）可按之前每月基本工资1500元计算，为66650元，应予补发。

对***主张的2008年至2013年期间的未休年假工资，已经超过了法定的一年仲裁时效，一审不予支持并无不当，该请求不予支持。对***主张的2007年1月至2014年1月的加班工资，***所提供的证据不充分，不予支持。***要求被上诉人补缴社会保险和缴纳住房公积金的请求，不属于人民法院的受理范围。

综上所述，对上诉人***上诉的合理请求予以支持。原判应予改判。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9377号民事判决；

二、被上诉人航天科工山西科技发展集团有限公司于本判决生效后十五日内支付***工资66650元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费15元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长   焦跃峰

审判员   吕　斌

审判员   张　燕

 

二O二O年五月十二日

书记员   赵梓余