***与湖北鄂武建设工程有限公司、湖北世龙化工有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省钟祥市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0881民初2582号

原告：***，男，1965年8月26日出生，汉族，住湖北省宜城市。

委托诉讼代理人：鲁文斌，宜城市小河镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：刘成，湖北传学律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：湖北鄂武建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉**纱帽汉南大道**，统一社会信用代码914201133034264471。

法定代表人：田志敏，总经理。

委托诉讼代理人：刘彦，湖北长久律师事务所律师，代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：方涛，公司职工。

被告：湖北世龙化工有限公司，住，住所地湖北省钟祥市胡集镇丽阳村**一社会信用代码91420881714631218P。

法定代表人：余飞，总经理。

委托诉讼代理人：蒋辉，钟祥市胡集法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

原告***与被告湖北鄂武建设工程有限公司、湖北世龙化工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人鲁文斌、刘成，被告湖北鄂武建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘彦，湖北世龙化工有限公司的委托诉讼代理人蒋辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告湖北鄂武建设工程有限公司立即支付原告工程款190万元，被告湖北世龙化工有限公司在欠付被告湖北鄂武建设工程有限公司建设工程价款范围内对原告承担给付责任；2、本案的诉讼费由二被告承担。事实和理由：2017年3月28日，被告湖北世龙化工有限公司将自己公司磷铵工段基建工程发包给被告湖北鄂武建设工程有限公司，双方签订了《基建承包施工合同》。随即，被告湖北鄂武建设工程有限公司将该项目工程分包给原告***施工。2017年4月8日，被告湖北世龙化工有限公司将自己公司护坡工程发包给被告湖北鄂武建设工程有限公司,该公司又将该项目工程分包给原告***施工。原告组织施工队伍，对被告湖北世龙化工有限公司的磷铵基础工程和护坡工程进行施工，工程已经施工完毕并经验收合格，且已经交付使用。经原告、被告湖北鄂武建设工程有限公司与被告湖北世龙化工有限公司进行结算，两项工程总价款为396万元，但是二被告仅仅支付了206万元，下欠190万元工程款未付。二被告逾期支付工程款的行为导致原告无力支付雇请的农民工工资，导致农民工到处维权。

被告湖北鄂武建设工程有限公司法定期限内未提交书面答辩意见，庭审时辩称，一、原告主张诉讼请求于法无据，与事实不符，被告湖北鄂武建设工程有限公司不应当承担支付原告工程款责任。二、即便应当向原告支付工程款，那么原告应当自行承担的各项成本及税、费等，均由原告自行承担，在被告已经先行垫付承担的款项，应在向原告实际支付时予以扣减。除上述已经承担的费用外，被告湖北鄂武建设工程有限公司还多次因该项目中***欠材料款、欠薪及信访事件处理中，还产生了大量实际已支出的人力、物力、财力费用及还尚未缴纳的企业所得税等税、费，在本次诉讼中被告湖北鄂武建设工程有限公司暂不主张抵扣，被告湖北鄂武建设工程有限公司将另案向***主张权利。综上，请求人民法院依法查明案件全部事实，并依法判决驳回原告***对被告湖北鄂武建设工程有限公司的全部诉请。

被告湖北世龙化工有限公司法定期限内未提交书面答辩意见，庭审时辩称，1、湖北世龙化工有限公司与原告不存在建设工程施工合同关系，不应当支付原告的任何工程款。2、原告向湖北世龙化工有限公司提供的备案资料，说明原告系湖北鄂武建设工程有限公司的委托代理人，不是法定意义上的施工人，故湖北世龙化工有限公司不存在违法转包的行为。3、即便湖北鄂武建设工程有限公司与原告存在转包关系，与湖北世龙化工有限公司无关，湖北世龙化工有限公司不清楚，更不清楚双方的债权债务关系。4、湖北世龙化工有限公司与湖北鄂武建设工程有限公司的建设工程款项应当以竣工验收后双方最终签字盖章确认的凭证为准。现双方并没有结算完成。5、因本案中湖北世龙化工有限公司不存在任何过错，产生的相关费用湖北世龙化工有限公司不予承担。综上所述，请求人民法院驳回原告对湖北世龙化工有限公司的诉请。

原告***与被告湖北鄂武建设工程有限公司、湖北世龙化工有限公司为支持诉讼主张与抗辩主张向本院提交了如下证据：

1、原告***提交的证据：

证据A1、原告的身份证复印件，证明原告主体适格。

证据A2、基建承包合同、护坡承包施工合同、工程项目施工分包合同，证明原告系基建工程及护坡工程的实际施工人，已经完成全部工程，被告应当依约向原告支付工程款。

证据A3、申请法院调取两被告公司的结算单，证明两被告欠原告工程款。

证据A4、与湖北世龙化工有限公司付款对账表及付款明细，证明湖北世龙化工有限公司付款金额及明细。

2、被告湖北鄂武建设工程有限公司提交的证据：

证据B1、2020年8月12日湖北世龙化工有限公司承兑汇票、发票签收回执单一份及湖北世龙化工有限公司发票明细、工程结算书、增值税发票4份、附加税费完税证明2份，证明两被告之间结算金额3958600元，湖北鄂武建设工程有限公司已经缴纳的税费382674.91元。

证据B2、（2019）鄂0684民初2908号案件应诉材料、民事调解书，证明因原告欠宜城大宇钢材销售部钢材款，被宜城大宇钢材销售部将***、湖北鄂武建设工程有限公司起诉至宜城市法院，后经调解湖北鄂武建设工程有限公司为此承担了84430元的钢材款及诉讼费1630元、执行费1191元，合计87251元。该费用应由原告承担，在工程款中予以扣减，同时还证明该工程多次欠材料款及人工费的行为给湖北鄂武建设工程有限公司造成了各种麻烦，导致湖北鄂武建设工程有限公司不得不被动应诉，给湖北鄂武建设工程有限公司造成的损失，原告应予以承担，湖北鄂武建设工程有限公司履行了管理职能，收取2.8%的管理费实际上是履行管理职责过程中产生的相关费用，应当以管理费的行为予以补偿，符合法律规定且该部分金额不大，应予支持。

证据B3、1、因原告欠农民工工资导致工人在钟祥市人社局多次投诉举报的相关法律文书；2、钟祥市人社局签署的调查书、限期改正书、行政处理事先处理告知书、行政处罚决定书、荆门人社局答复文书、荆门人社局行政复议决定书、钟祥市【2019】006号行政处罚提前告知书各一份，证明其中2019年1月19日拖欠工资意见处理书及2018年3月28日原告签署的承诺书，其承诺自愿自行承担相关资金，优先支付工人工资，如果给湖北鄂武建设工程有限公司造成影响的，自愿承担法律及经济责任，同时存在欠薪欠款行为由其本人承担责任。湖北鄂武建设工程有限公司于2020年5月28日缴纳该款。给湖北鄂武建设工程有限公司造成的损失由原告承担。且证明湖北世龙化工有限公司明知***在此施工的事实，并且湖北世龙化工有限公司向原告付过工程款。

证据B4、原告的收条及欠农民工工资表，证明2018年7月1日原告从湖北世龙化工有限公司领款40万元已全部给付原告及原告欠农民工工资24.8万元的事实。

3、被告湖北世龙化工有限公司提交的证据：

证据C1、湖北鄂武公司建设工程有限公司授权委托书、任命文件及相关证件，证明湖北鄂武建设工程有限公司是具有合法资质的建筑企业，其公司与本公司履行护坡工程及磷铵工段工程时，2018年3月28日至2018年11月12日期间原告系湖北鄂武建设工程有限公司的委托代理人，与本公司无任何建设工程合同关系。

上述证据，对于当事人双方没有争议的事实及证据，本院予以确认；对双方有争议的事实及证据，本院作如下认定：

1、湖北鄂武建设工程有限公司、湖北世龙化工有限公司对原告***提交的证据A1、A4无异议、对证据A2、A3的真实性无异议。本院认为:原告提交的证据A1至A4来源合法、客观真实，能够证明本案的事实，本院予以确认。

2、原告对证据B1之中承兑汇票不予认可，对缴税发票由法院决定；对工程结算书真实性无异议;原告借湖北鄂武建设工程有限公司资质，与湖北世龙化工有限公司结算,原告与湖北鄂武建设工程有限公司签订的分包合同是不合法的，是无效的。湖北世龙化工有限公司对B1之中汇票的真实性无异议。对缴税发票具体应当依据与本公司签订的合同、工程造价、税票等;对工程结算书无异议，仅证明湖北鄂武建设工程有限公司与本公司签订的两项工程总造价。原告对证据B2的真实性无异议，但称与本案无关。湖北世龙化工有限公司对证据B2称不清楚，与本公司无关。原告对证据B3的质证意见：1、对拖欠农民工工资处理书真实性无异议，更能证明原告是该工程的实际施工人，原告只是借了湖北鄂武建设工程有限公司的资质，但证据与本案无关。2、对钟祥市人力资源与社会保障局出具的行政处罚书等真实性无异议，证据与本案无关。3、对承诺书的真实性无异议。湖北世龙化工有限公司对证据B3的质证意见：对劳动监察部门监察意见书真实性无异议，与本公司无关，对湖北鄂武建设工程有限公司拖欠工资意见书并不代表原告系该工程的实际施工人，本公司盖章只代表了工程发包人且在拖欠工资意见书上表述的原告系湖北鄂武建设工程有限公司的项目负责人。对证据B4原告称，收条，须待其本人确认、农民工工资与本案无关。湖北世龙化工有限公司称与本公司无关。本院认为：被告湖北鄂武建设工程有限公司提交的证据B1、B2、B3来源合法、客观真实，能够证明本案的事实，本院予以确认。对证据B4中，原告出具的收条，其***本人未提出异议，本院予以认定。证据B4中，原告***欠农民工工资表，与本案无关，本院不作认定。

3、原告***对证据C1的质证意见：对委托书的真实性无异议。对营业执照真实性无异议。对任命文件的真实性有异议。湖北世龙化工有限公司提交的证据达不到证明目的。原告借湖北鄂武公司建设工程有限公司资质，湖北鄂武公司建设工程有限公司后与原告签署分包合同。原告在湖北世龙化工有限公司领取了100多万元工程款。被告湖北鄂武建设工程有限公司对证据C1的质证意见：因为湖北世龙化工有限公司向原告直接支付工程款，该组证明只能证实被告具有相应资质。同时本公司建议法院向湖北世龙化工有限公司调取其向原告直接支付工程款的全部证据。至于湖北世龙化工有限公司向原告支付了多少工程款，本公司不清楚。本院认为，被告湖北世龙化工有限公司提交的证据C1来源合法、客观真实，能够证明本案的事实，本院予以确认。

结合相关证据、当事人的陈述，本案基本事实为：2017年3月28日，湖北世龙化工有限公司为甲方（发包方）、湖北鄂武公司建设工程有限公司为乙方（承包方），双方签订一份《基建承包施工合同》，合同约定甲方将湖北世龙化工有限公司磷铵工段由乙方负责施工。承包方式：2013年湖北建筑工程定额下浮百分点，全工程总金额下浮14﹪（含11增值税专用抵扣发票），门窗和预埋件由甲方负责提供。总工期具备正常施工之日起，全部基建工程乙方确保在共200天全部施工完毕交给甲方正常使用。合同还对工程质量、工程验收、工程结算、付款方式、双方的责任、违约责任、纠纷解决方式等进行了约定。原告***作为乙方代表人在合同上签字。同日（合同落款时间为2018年3月28日应为笔误），湖北鄂武公司建设工程有限公司为发包方、原告***为承包方，双方签订《工程项目施工分包合同》，合同约定，湖北世龙化工有限公司磷铵工段经公司研究决定，由***承包该工程项目。工期按公司与业主签订的总承包合同，提前或超出合同工期的奖罚按总合同执行。工程质量必须达到合格工程标准。公司按约定取收管理费1.6%，合同还对其他事项进行了约定。2018年4月8日，湖北世龙化工有限公司为甲方（发包方）、湖北鄂武公司建设工程有限公司为乙方（承包方）签订一份《护坡承包施工合同》，合同约定甲方将湖北世龙化工有限公司护坡工段由乙方负责施工，承包方式：护坡相关的钢筋、水泥、人工等材料及设备全由乙方负责全承包施工，总工期在具备正常施工之日起，全部护坡工程乙方确保在共40天，全部施工完毕交付甲方正常使用（如遇下雨停电、停水三天/月以上和不可抗拒的自然灾害工期顺延和因甲方原因导致工程延期时，以甲乙双方签字为准），合同还对其他事项进行了约定，约定的事项与《基建承包施工合同》相同。同日，《工程项目施工分包合同》，合同与2017年3月28日签订的《工程项目施工分包合同》相同，约定收取的管理费为2.8%。签订上述《工程项目施工分包合同》时，原告均与湖北鄂武公司建设工程有限公司签订了《施工项目职业健康安全管责任书》。合同签订后，原告***依约对上述工程进行了施工，工程完工后，经湖北鄂武公司建设工程有限公司与湖北世龙化工有限公司结算，工程总造价为3958604.32元。湖北世龙化工有限公司的付款情况：2018年5月21日扣安环罚款950元（条据6张）；2018年6月3日***从湖北世龙化工有限公司领款35万元，其中30万元电子承兑和5万元现金；2018年7月1日湖北世龙化工有限公司付款80万元，其中40万元电子承兑是直接支付给湖北鄂武建设工程有限公司（湖北鄂武建设工程有限公司领取的40万元后，***认可湖北鄂武建设工程有限公司直接付款给***20万元。湖北鄂武建设工程有限公司称将40万元电子承兑均支付给了***并提交2018年7月9日***出具的40万元的收条）；另***领40万元（其中20万元电子承兑、20万元现金）。2018年8月7日***在湖北世龙化工有限公司领款50万元(其中40万现金和10万元电子承兑)；2018年9月7日湖北世龙化工有限公司扣罚款1740元（条据11张）；2018年9月19日***在湖北世龙化工有限公司领款291431.99元(其中电子承兑231431.99元及现金60000元)；2018年11月13日湖北世龙化工有限公司扣罚款1130元（条据12张）；2019年2月2日湖北世龙化工有限公司代付农民工高成华工资10000元；2020年1月16日湖北世龙化工有限公司付给***现金33万元；2020年8月13日湖北世龙化工有限公司自行扣差价税款77450元（按合同约定和国家原来税收政策规定的税点是11%，后国家税收政策调整，税点降为9%）；2020年8月13日湖北世龙化工有限公司直接支付给湖北鄂武建设工程有限公司50万元；2020年9月16日湖北世龙化工有限公司扣基建罚款1000元。以上款项为湖北世龙化工有限公司己支付款项2786251.99元，湖北世龙化工有限公司未付工程款为1086248元。

另查明，***在湖北世龙化工有限公司磷铵工段、护坡工段施工期间欠宜城市大宇钢材销售部材料款，经宜城市人民法院调解处理，湖北鄂武建设工程有限公司代付材料款84430元、诉讼费1630元、执行费1191元；因原告拖欠农民工工资，2020年5月28日钟祥市劳动监察大队对湖北鄂武建设工程有限公司进行行政处罚18000元。湖北鄂武建设工程有限公司与湖北世龙化工有限公司结算后，湖北鄂武建设工程有限公司为湖北世龙化工有限公司开具增值专用发票四份，金额为3958600元，缴纳的税费为326856.89元，附加税55818.02元（印花税2253.80元、地、地方教育附加69864元、教育费附加13973.27元、城市维护建设税32604.31元），税费合计382674.91元。

本院认为，被告湖北鄂武建设工程有限公司与被告湖北世龙化工有限公司签订的《基建承包施工合同》、《护坡承包施工合同》后，随即将上述两份合同约定的施工工程全部转包给原告***施工，双方分别两份签订《工程项目施工分包合同》。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。因原告***不具备施工资质，原告***与被告湖北鄂武建设工程有限公司签订的两份《工程项目施工分包合同》应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。原告***巳按合同的约定完成合同约定的全部工程项目，被告湖北鄂武建设工程有限公司与被告湖北世龙化工有限公司已经进行了结算，工程总价款为3958604.32元，己支付款项2786251.99元，湖北世龙化工有限公司未付工程款为1086248元。本案中双方争议的焦点有四点。

第一、被告湖北世龙化工有限公司己支付款项2786251.99元有争议的几笔付款如何认定的问题。

1、2018年5月21日罚款950元、2018年9月7日罚款1740元、2018年11月13日罚款1130元、2020年9月16日罚款1000元上述四笔罚款共计4820元，原告***、被告湖北鄂武建设工程有限公司均认为被告湖北世龙化工有限公司不享有法律赋予的处罚权，本院认为被告湖北世龙化工有限公司行使的应当是违约处罚条款，但由于双方对违约处罚的标准并未约定，被告湖北世龙化工有限公司行使违约处罚无合同依据，罚款4820元，本院不应支持。

2、2020年8月13日湖北世龙化工有限公司自行扣差额税款77450元，属于国家从原税率11%下调为9%之间，湖北世龙化工有限公司计算的国家免除的税款额。税收下调应当惠及纳税人，***作为本案之中的纳税人应当享受国家优惠政策的红利，被告湖北世龙化工有限公司以约定的扣税比例为11%，扣减工程款77450元不当，本院不予支持。2019年2月2日湖北世龙化工有限公司代付农民工高成华的工资应予认定。

扣除被告湖北世龙化工有限公司不当扣税款及罚款后，尚有1168518元工程款未付。

第二、被告湖北鄂武建设工程有限公司在被告湖北世龙化工有限公司领款有争议部分的认定问题。

被告湖北鄂武建设工程有限公司的领中有两笔有争议：1、2018年7月1日领款40万元，原告认可领款后湖北鄂武建设工程有限公司给付了20万元给原告，但被告湖北鄂武建设工程有限公司第二次庭审中提交了原告***于2018年7月9日出具的40万元的收条，原告***未对收条的真实性提出异议，也未提交相反的证据。应当认定被告湖北鄂武建设工程有限公司2018年7月1日领款40万元后，支付给原告***40万元。

2、2020年8月13日被告湖北鄂武建设工程有限公司领款50万元，湖北鄂武建设工程有限公司称该领款系缴纳税款，庭审中被告湖北鄂武建设工程有限公司提交的开具的四张增值税专用发票，缴纳税金金额为326856.89元、附加税55818.02元，缴纳税金合计382674.91元，该税金应当由原告***缴纳，扣减后湖北鄂武建设工程有限公司多占有的117325.09元应当支付给原告***。

第三、关于原告***是否应当承担管理费及具体金额的认定的问题。

湖北鄂武建设工程有限公司与***签订的两份《工程项目施工分包合同》均对管理费进行了约定，通过双方提交的证据看，湖北鄂武建设工程有限公司履行了实际施工人，即原告与业主之间协调、确认工程量等工作及必要管理支出，而并非单纯的不进行管理而非法转包后获取差价的情形。同时依照诚实信用及公平原则，原告从无效合同中获取了利益，湖北鄂武建设工程有限公司履行了一定的管理职责，因此原告应支付湖北鄂武建设工程有限公司管理费。由于双方在磷铵工段《工程项目施工分包合同》约定的管理费比例为工程总造价的1.6%，护坡工段《工程项目施工分包合同》约定的管理费比例为工程总造价的2.8%，因被告湖北鄂武建设工程有限公司未举证证明磷铵工段及护坡工段的具体工程造价，本院酌情取工程造价较高而管理费较低的约定管理费1.6%收取比例，作为计算管理费的依据。原告***在被告湖北世龙化工有限公司完成工程总造价为3958604.32元，管理费计63337.67元，虽然湖北鄂武建设工程有限公司在本案中未提出反诉，但为减少当事人诉累，节约司法成本，应从湖北鄂武建设工程有限公司支付原告的工程款中扣减。

第四、关于湖北鄂武建设工程有限公司在是湖北世龙化工有限公司磷胺、护坡工程中其他垫付、罚款、附加税等问题的处理。

1、湖北鄂武建设工程有限公司庭审中称***欠供应商材料款、钢材款84430元、诉讼费1630元、执行费1191元，合计87251元扣抵的问题。本院认为，上述款项涉及本案诉争的工程，属于原告***应承担的款项及费用，湖北鄂武建设工程有限公司代原告支付付后，虽然湖北鄂武建设工程有限公司有权行使追偿权，但为减少当事人诉累，节约司法成本，应从湖北鄂武建设工程有限公司支付原告的工程款中扣减。

2、2020年5月28日钟祥市劳动监察大队因***欠付农民工工资对湖北鄂武建设工程有限公司进行行政处罚18000元；附加税55818.02元，本院认为，因钟祥市劳动监察大队的行政处罚的主体是湖北鄂武建设工程有限公司，属其违法行为带来的不利后果，应由湖北鄂武建设工程有限公司承担；关于附加税55818.02元的承担问题，湖北鄂武建设工程有限公司未提交证据证明该税费已实际发生并且应当由原告***承担，本院不予支持。

综上，原告***的诉讼请求部分有理，本院予以支持，本案中，湖北世龙化工有限公司尚有1168518元工程款未付；湖北鄂武建设工程有限公司领取工程款后应当支付***工程款仍有117325.09元；***应当支付湖北鄂武建设工程有限公司管理费63337.67元；***应当支付湖北鄂武建设工程有限公司垫付款87251元。双方相抵后湖北鄂武建设工程有限公司应当支付***工程款1135254.42元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告湖北鄂武建设工程有限公司支付原告***工程款1135254.42元，于本判决生效之日起十日内付清；

二、被告湖北世龙化工有限公司在欠被告湖北鄂武建设工程有限公司工程款1168518元范围内对原告***承担连带给付责任，于本判决生效之日起十日内付清；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费21900元，减半收取10950元，由原告***负担4268元，被告湖北鄂武建设工程有限公司负担6682元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审判员　　张开义

二〇二〇年十二月十七日

法官助理彭宣明

书记员陈辞