某某、舟山市华泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽09民终565号

上诉人（原审原告）:***，男，1973年8月26日出生，汉族，住福建省福鼎市。

委托诉讼代理人：朱艺璇、褚培淳，上海金钻律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：舟山市华泰建筑工程有限公司，住所地浙江省舟山市定海区半塘里50号。

法定代表人：竺佩威，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：沈枫、郭行舟，浙江星舟律师事务所律师。

原审被告:中国核工业华兴建设有限公司,住所地江苏省南京市建邺区云龙山路79号。

法定代表人：陈宝智，董事长。

委托诉讼代理人：姚华琳、刘祥，系中国核工业华兴建设有限公司员工。

上诉人***因与上诉人舟山市华泰建筑工程有限公司（以下简称华泰公司）、原审被告中国核工业华兴建设有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2018）闽0921民初3070号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判：1、华泰公司向***支付工程款154278元及自2017年12月6日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。2、华兴公司对第一项诉讼请求在欠付工程款范围内承担责任。3、华兴公司返还***以柴油税金名义扣除的工程款共计542103.13元及自2017年12月6日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。或者将本案发回重审。一、二审诉讼费由华泰公司、华兴公司负担。二审期间，***撤回对华兴公司的上诉。事实与理由：1、根据华泰公司发送给***的《华泰公司支付***机械设备工程队尾款明细表》，华泰公司确认应付工程款尾款合计799847.97元。为保留追索案涉工程其他争议工程款的权利，***未在该明细表上签字确认。对明细表中“应付款项”之2017年11月工程款23404606.51元这一数额并不认可，该款项实际由11月工程量、各堆场推填工程量和超运工程量补贴款三部分组成，合计金额为3010085.52元，扣除相应油款386227.8元、进度款保证金304008.5元，明细表“应付款项”之“2017年11月工程款”应为23498849.22元。由于***对超运工程量部分有异议，虽然其认可欠付工程款为154278.68元，但保留对该部分工程量的追索。根据***提供的微信聊天记录截图、语音部分亦可知华泰公司承认欠付工程款十万元。2、根据建设工程施工合同司法解释的第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。***提供的《舟山华泰完成工程量统计报告》可以确认，工程量最后的确认时间是在2017年12月6日，该时间节点可以作为利息的起算点。

华泰公司针对***的上诉辩称，工程款已经进行结算。如果***不认可双方进行过一次性结算，***反倒欠华泰公司工程款至少100多万。此外，不存在保留***的相关权利。

华泰公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：1、***长期参与华泰公司的工程业务，涉案工程系内部承包实施的，并非一审法院认定的转包或者借用资质的情形，双方之间有关工程款的支付、税金提取等约定合法有效。案涉工程仅仅是作为一个分项子工程，至今未进行正式的竣工验收，一审法院就该事实未进行相关询问。即使存在合同无效的情形，一审法院援引建设工程司法解释第2条，也属于适用法律错误。2、华泰公司在收到华兴公司支付的每一笔工程款后都及时与***进行核算，扣除相应的税费后将工程款直接支付至***。同时，也为***垫付了拖板费25万元以及按总产值计算的3%金额返还，不存在扣留工程款的事实。一审判决认定的欠付工程款为10万元的支付条件尚未成就。4、企业所得税是由***承担符合行业惯例及双方的约定，且以此种方式交易已历时多年，***从未企业所得税的扣除提出任何异议。

***针对华泰公司辩称，1、根据双方的通话录音、微信聊天记录可以确认该部分工程款是华泰公司应当支付的。关于总产值返还3%款项与管理费无关。2、***与华兴公司有在邮件往来进行确认。此外，***不是华泰公司的内部员工，双方不是企业内部承包关系。

***向一审法院起诉请求：1、判令华兴公司支付工程款154278.68元及自2017年12月6日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判令华泰公司在已经收到华兴公司支付的工程款范围内对上述第一项欠付工程款承担连带责任；3、判令华兴公司返还以柴油税金名义扣除的工程款共计542103.13元及自2017年12月6日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；4、华泰公司返还以缴纳企业所得税名义扣除的工程款共计570139.835元及自2017年12月6日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。诉讼过程中，***变更其第1、2项诉讼请求，为：1、判令华泰公司支付工程款154278.68元及自2017年12月6日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判令华兴公司对华泰公司欠付工程款承担连带责任。

一审法院查明的事实：华兴公司与华泰公司签订合同，约定由华泰公司承包施工福建霞浦核电站600MW示范快堆土石方工程Ⅰ标段施工土石方挖装卸工程、福建霞浦核电站示范快堆土石方工程Ⅱ标段施工土石方挖装卸工程。上述华泰公司承包工程实际由***承接施工，华兴公司于每期核定完成工程金额中扣除***施工使用柴油费用、劳保费和其他款项及相应税金，由华泰公司根据扣除上述款项后的金额开具发票，华兴公司根据开票金额并暂扣质保金等10%工程款将剩余工程款汇至华泰公司账户，华泰公司收到款项后扣除企业所得税拨付给***，扣除企业所得税金额合计570139.835元。2017年11月，华兴公司与华泰公司就***完成工程量进行确认，华泰公司根据确认的工程量及其他应付、应扣款项计算应支付***工程尾款合计799847.97元，庭审中，华泰公司自认尚欠***工程款100000元。

一审法院认为：本案建设工程施工合同系当事人双方自愿签订，没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。华泰公司在承包该工程后将其转包给***，***是本案实际施工人，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，其与华泰公司签订的建设工程施工合同应认定无效。因工程已经完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现双方已经对工程进行结算，并对工程款的给付进行了约定，应按照约定支付。华泰公司未按约定支付工程款，应承担违约责任。***主张华泰公司支付工程款154278.68元及自2017年12月6日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉请，与庭审中查明的事实不符，庭审中双方合意的欠付工程款为100000元，故依法调整为华泰公司支付工程款100000元及自2017年12月6日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。***主张华兴公司对华泰公司上述第一项欠付工程款承担连带责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案华兴公司与华泰公司签订的《土石方挖装卸承包合同》，华兴公司将霞浦核电站土石方工程分包给华泰公司，其作为案涉工程的总包方，依法应在欠付工程价款范围内对***承担责任，故该诉请予以支持。***主张华兴公司返还以柴油税金名义扣除的工程款共计542103.13元及自2017年12月6日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉请，华兴公司抗辩认为燃油是根据合同约定由华兴公司统一供给，是工程造价的组成部分，应当按照国家的税法规定缴纳增值税，该抗辩意见予以采纳，故该诉请不予支持。***诉请华泰公司返还以缴纳企业所得税名义扣除的工程款共计570139.835元及自2017年12月6日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的主张，庭审过程中双方对“华泰公司收到华兴公司支付的工程款后扣除企业所得税拨付给原告，扣除企业所得税金额合计570139.835元”这一事实并无争议，***并不具备企业所得税纳税主体资格，华泰公司以代缴企业所得税的名义从拨付的工程中扣除相应金额没有相应依据，故该诉请不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条(?javascript:SFLC2(21651,285,4,0)?)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、二十六条规定，判决：1、华泰公司应于判决生效之日起二十日内支付***工程款100000元及自2017年12月6日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、华兴公司对上述欠付工程款承担连带责任；3、华泰公司应于判决生效之日起二十日内返还***以缴纳企业所得税名义扣除的工程款共计570139.835元及自2017年12月6日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；4、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16571元，减半收取为8286元，由华兴公司负担1000元，由华泰公司负担7286元。

二审期间，除“上述华泰公司承包工程实际由***承接施工”及“庭审中华泰公司自认尚欠***工程款10万元”外，到庭当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。

对二审双方争议的问题，本院认定如下：1、工程款金额及支付条件是否成就问题。本院认为，华泰公司对***提供的《舟山华泰完成工程量统计报告》及其附件的，以及《工程量签会单》的真实性没有异议，本院予以确认。上述工程款内页材料可以确认2017年11月的山体正挖工程量为89917.08立方、各堆场推填工程量448753.50立方、超运距工程量1782078.306立方。根据《承包合同》及以往工程款支付情况可以计算得出，上述工程的工程款应为2349849.22元。扣除华泰公司代为垫付工人工资及工程货款金额690812元，未付工程款为154278.68元。一审将工程款调整为10万元错误，应予纠正。华泰公司认为2017年11月工程款应当以《舟山市华泰建筑工程有限公司支付***机械设备工程队尾款明细表》记载的内容为，即2017年11月应付工程款为2304606.51元。对此，本院认为，华兴公司与华泰公司虽然就***完成案涉工程量进行确认，并形成一份《舟山市华泰建筑工程有限公司支付***机械设备工程队尾款明细表》。但***未在该份明细表签字确认，且在庭审中明确表示对明细表上记载的“2017年11月应付工程款2304606.51元”的内容持有异议，故上述明细表不能作为双方对工程结算依据。鉴于上述工程已经完工并交付，且华泰公司从未就该工程质量提出异议，故***诉请华泰公司支付上述工程款，具有事实和法律依据，应予支持。此外，华泰公司认为其有垫付部分资金，其对此未能提供相关证据，本院对此不予支持。2、本案所涉及的企业所得税承担主体问题。本院认为，双方以往工程进度款支付方式为，华泰公司收到发包人华兴公司支付的工程进度款后，都会扣除相应税费包括企业所得税后再将相应工程款支付给***，该支付方式自2016年4月起一直持续2017年11月工程结束。在此期间，***对于在工程款中应当扣除相应税费从未提出异议。***上述行为应当被认定为《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定的默示行为，即***已经以默示方式作出由其承担案涉相关税费的意思表示。因此，***诉请华泰公司返还企业所得税，依据不足，不予支持。

综上所述，本院认为，对***、华泰公司合理部分的上诉请求，予以支持。其他不合理的上诉请求，予以驳回。一审认定错误，予以纠正。综上，依照第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销福建省霞浦县人民法院（2018）闽0921民初3070号民事判决；

二、舟山市华泰建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款154278.68元及自2017年12月6日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息；

三、中国核工业华兴建设有限公司对欠付工程款范围内对上述工程款承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费27335元，由***负担19408元，舟山市华泰建筑工程有限公司、中国核工业华兴建设有限公司共同负担7927元。一审案件受理费按二审调整比例收取。

本判决为终审判决。

审判长　　叶庆兴

审判员　　关　萍

审判员　　刘为河

二〇一九年七月二日

书记员　　周梦然

附本案依据的主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；