济南泉信公路养护有限公司与闫和平、济南金宇公路产业发展有限公司义务帮工人受害责任纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内08民终607号

上诉人（一审被告）：济南泉信公路养护有限公司，住所地山东省济南市历城区七里堡小区5-2-101室。

法定代表人：王大伟，公司总经理。

委托诉讼代理人：袁美忠，公司项目负责人。

委托诉讼代理人：何丽鹏，内蒙古大法扬律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：闫和平，男，1969年9月19日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区。

委托诉讼代理人：闫倩茹（闫和平女儿），女，1992年9月20日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区。

委托诉讼代理人：张仲光，杭锦后旗148法律服务所法律工作者。

一审被告：济南金宇公路产业发展有限公司，住所地山东省济南市高新区天辰大街1188号。

法定代表人：李玉宝，公司董事长。

上诉人济南泉信公路养护有限公司（以下简称泉信公路养护公司）因与被上诉人闫和平、一审被告济南金宇公路产业发展有限公司（以下简称金宇公路产业发展公司）义务帮工人受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2017）内0826民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，并于2018年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人泉信公路养护公司的委托诉讼代理人袁美忠、何丽鹏，被上诉人闫和平及其委托诉讼代理人闫倩茹、张仲光到庭参加诉讼。一审被告金宇公路产业发展公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。

泉信公路养护公司的上诉请求：撤销原判，改判泉信公路养护公司对闫和平不承担赔偿责任及赔偿费用；一、二审诉讼费由闫和平承担。事实和理由：1.泉信公路养护公司租用闫和平的拖拉机拉运交通指示牌，工作范围为将施工场地内的交通指示牌运输至指定地点。2017年3月15日，货车将交通指示牌运送至施工场地时，袁美忠安排工人在货车上吊装交通指示牌并安排工人在货车下卸货和码放交通指示牌，期间闫和平爬上货车想要帮忙，被袁美忠发现后制止。袁美忠告诉闫和平不要在货车附近，去外面帮忙数一下存放的钢材。闫和平数完钢材后又一次爬上货车开始捆绑交通指示牌，其他装卸工发现后制止了闫和平的行为并让其下车，在闫和平跳下货车后交通指示牌倒下砸中闫和平发生事故。2.泉信公路养护公司租赁闫和平的拖拉机，工作内容为运输交通指示牌和工地的其他工具，并不包含交通指示牌的装卸，闫和平装卸交通指示牌的行为已经超越运输活动范围，应当属于帮工行为。工地负责人袁美忠曾明确告知闫和平不要呆在货车上，并安排闫和平在作业区域外的安全地带数存放材料。在闫和平第二次上货车打算一次性吊装交通指示牌时，被其他装卸工制止并要求其下车。依据相关法律规定，闫和平两次上车帮忙装卸均被拒绝，应当认定为被帮工人明确拒绝帮工的情形，一审判决认定闫和平不存在任何责任是错误的。3.泉信公路养护公司并未对闫和平作出过指示或选任等行为，泉信公路养护公司在事故发生后，项目经理袁美忠立即送闫和平就医并垫付各项费用共计110787.94元，所以，泉信公路养护公司对闫和平的人身损害不应当承担赔偿责任。倘若泉信公路养护公司需对闫和平予以适当补偿，可在泉信公路养护公司为闫和平先行垫付费用数额内进行扣除。4.闫和平受伤的经过在一审中没有确认。泉信公路养护公司一审中提供的证人证言属于直接证据，可证明泉信公路养护公司拒绝闫和平的帮工。闫和平受伤的原因是在第二次被拒绝帮工时，违反操作规范，闫和平存在重大过错。一审法院对闫和平受伤的经过没有查明就认定闫和平无任何过错，违反一切以事实为基础的法律基本原则。5.鉴定费用的承担存在明显问题。一审判决中已经认定闫和平在巴彦淖尔市金桥司法鉴定所的鉴定是其诉前单方委托，鉴定费用应当由闫和平自己承担，一审判决仍然采纳了其关于再治疗费用和护理、营养、误工的鉴定结论，还把其中的2000元鉴定费判决由泉信公路养护公司承担，存在明显错误。一审法院采纳了巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所关于再治疗费用的结论，就不应该支持闫和平诉前单方委托的鉴定结论和鉴定费用，泉信公路养护公司不能因为一项鉴定承担两次鉴定费用。6.误工费、护理费应当按照2016年内蒙古农村居民纯收入11609元计算。7.住院伙食补助费、营养费标准过高。8.九级残疾和十级残疾应当按照21%的系数赔偿，25%没有法律依据。9.闫和平九级伤残不属于严重伤残，不应当计算被抚养人费用。10.骨盆严重畸形九级伤残没有依据，手术后如果有严重畸形，应当属于医疗事故，由于医疗因素的介入导致的严重畸形，不应当全部由泉信公路养护公司承担责任。11.轮椅属于辅助器具，一审判决认定为医疗费用明显错误。

闫和平辩称，1.泉信公路养护公司雇佣闫和平运输交通指示牌，工资固定不变，闫和平根据泉信公路养护公司的旨意进行工作提供劳动服务，与泉信公路养护公司形成的关系更符合雇佣关系。按一审判决的帮工来讲，因闫和平受雇于泉信公路养护公司，行动需听泉信公路养护公司负责人的指挥，泉信公路养护公司称闫和平两次上车卸货并经劝阻而不听与事实不符。2.关于鉴定费的承担问题。虽然闫和平是单方委托鉴定，但泉信公路养护公司又重新委托鉴定，其结论是一致的。一审法院将两个鉴定结论作为证据使用，采用了巴彦淖尔市金桥司法鉴定所关于误工、护理、营养期限的鉴定结论，对鉴定费的分担是合理的。3.一审法院适用的是2016年的赔偿标准。闫和平2017年起诉，判决时适用的是2017年的赔偿标准，2017年的标准实际上就是2016年统计年度的标准。4.一审法院认定赔偿指数为25%是正确和公平的。5.被抚养人费用的计算是有法律依据的。故请求驳回上诉，维持一审判决。

一审被告金宇公路产业发展公司未到庭亦未答辩。

闫和平向一审法院起诉请求：1.请求判令泉信公路养护公司赔偿医疗费575元、误工费3***.2元（按运输行业标准计算177.***元/天×180天）、护理费10209.6元（113.44元/天×90天）、住院伙食补助费3000元、营养费9000元、残疾赔偿金183564元（30***4元/年×20年×30%）、精神损害抚慰金15000元、二次手术费17000元、鉴定费3000元、交通费1100元、被抚养人生活费：父亲和母亲二人共39376元（21876元/年×18年×30%÷3人），以上共计313791.6元；2.金宇公路产业发展公司对上述请求承担连带赔偿责任。

一审法院经审理认定以下事实：泉信公路养护公司承包金宇公路产业发展公司中标的京新高速公路建设杭锦后旗路段的路标安装工程。泉信公路养护公司与闫和平口头约定，闫和平驾驶其四轮车为泉信公路养护公司运送交通指示牌和其他工具，日工资400元。2017年3月15日，泉信公路养护公司的施工现场运送来交通指示牌，闫和平在帮忙卸交通指示牌的过程中，车上的交通指示牌滑落将闫和平砸伤。闫和平于2017年3月15日至2017年4月14日到杭锦后旗医院住院治疗30天，诊断为1.左侧骼骨、髋臼粉碎性骨折；2.左侧耻骨上下支及坐骨骨折；3.右侧胫腓骨骨折；4.胸部闭合性损伤，出院医嘱写明继续卧床3月，加强营养。支出医疗费94554.94元、专家费1万元。2017年4月8日到杭锦后旗陕坝镇雨浓大药店购买轮椅支出600元。2017年5月15日到杭锦后旗医院检查支出检查费130元，到杭锦后旗复兴永药店购买药物支出507元。以上费用均由泉信公路养护公司支出。2017年6月16日到杭锦后旗同济医院检查支出检查费478.5元。闫和平受伤产生医疗费共计106270.44元，泉信公路养护公司共支付105791.94元。闫和平住院期间由其妻子陈玉莲护理，职业为农民。巴彦淖尔市金桥司法鉴定所于2017年6月28日出具司法鉴定意见1.闫和平的损伤为九级伤残，伤残赔偿指数应按30%计算；2.闫和平二次手术时间应在1.5年－2年内进行，费用应在17000元左右；3.闫和平损伤后的误工期180日、护理期90日、营养期90日。闫和平支出鉴定费3000元（其中每项鉴定为1000元）。巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所于2017年8月24日、9月8日对闫和平的伤残等级和二次手术费用作出鉴定，鉴定意见为：被鉴定人闫和平骨盆骨折评定为九级伤残；右下肢损伤评定为十级伤残；二次手术内固定物取出术费约为18000元。闫和平及其妻子陈玉莲均为农业户籍，在陕坝镇永华村居住。闫和平父亲闫杰基（1945年11月2日出生）和母亲王秀珍（1950年11月14日出生）均系农业户籍，共育有3名子女。闫和平支出交通费240元。另查明，泉信公路养护公司的经营范围为：公路养护工程、园林绿化工程（以上项目凭资质经营）；交通设施的销售、安装；机械设备维修（不含特种设备、电力设施）、租赁（不含融资性租赁）、技术服务、技术咨询；机械设备、建筑材料、汽车配件、五金交电、化工产品（不含危险化学品、易制毒品）、日用品、水泥构件的批发、零售。

一审法院经审理认为，运输合同是承运人将货物从起运地点运输到约定地点，收货人支付运输费用的合同。雇佣关系是雇员直接向雇主提供劳务。承揽关系则是承揽人按定作人的要求以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。闫和平为泉信公路养护公司运输交通指示牌和其他工具不仅仅是单纯的提供劳务，还包含了闫和平驾驶自己的四轮车完成主要工作，故双方之间形成承揽关系而非雇佣关系或运输合同关系。因此闫和平要求泉信公路养护公司承担雇主赔偿责任及发包方金宇公路产业发展公司承担连带赔偿责任的请求，该院不予支持。闫和平卸交通指示牌的行为已经超出双方约定的工作范围，属义务帮工行为，案由应为义务帮工人受害责任纠纷。帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。泉信公路养护公司辩称其已明确拒绝闫和平的帮工行为，虽举证但不能证明其主张，对该主张不予采信。故泉信公路养护公司作为被帮工人，应对帮工人即闫和平的损失承担赔偿责任。闫和平本人无法避免危险的发生，故闫和平在本次事故中无任何责任。闫和平系农业户籍，且提供的证据并不能证明其经常居住地在城镇，因此残疾赔偿金应以农村居民人均纯收入标准计算。闫和平的各项损失确定为：医疗费106270.44元（泉信公路养护公司已给付105791.94元）；误工费38298年/元÷365天×180天=18886.68元；护理费38298年/元÷365天×90天=9443.34元；交通费240元；住院伙食补助费3000元；营养费9000元；鉴定费2000元；残疾赔偿金11609元/年×20年×25%=58045元；被抚养人生活费：父亲闫杰基11463元/年×9年×25%÷3人=8***7.25元、母亲王秀珍11463元/年×14年×25%÷3人=13373.5元，根据《最高人民法院关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金内,残疾赔偿金为80015.75元；精神损害抚慰金7500元；二次手术费18000元，请求17000元，以请求为限，以上共计253356.21元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十四条第一款、第十七条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款、第二百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、济南泉信公路养护有限公司除已给付的105791.94元外，赔偿闫和平医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、二次手术费共计147564元；二、驳回闫和平要求济南金宇公路产业发展有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6007元，由闫和平负担3182元，由济南泉信公路养护有限公司负担2825元。

本院二审期间，泉信公路养护公司提供以下证据：2017年3月份中国人寿保险股份有限公司山东省分公司保险单一份（两张），证明泉信公路养护公司给其雇佣的装卸工人全部投保了人身意外伤害保险。闫和平不是泉信公路养护公司雇佣的装卸工人，也不在投保范围内。经庭审质证，闫和平对证据的真实性无异议，对举证意图不认可，因为泉信公路养护公司的两位工人是在山东投的保，闫和平是在这里雇佣的，不能以此说明闫和平不是泉信公路养护公司雇佣的。本院对该证据的真实性予以确认。

闫和平和金宇公路产业发展公司在二审中未提供证据。

泉信公路养护公司在二审中申请了证人赵某、庞某、陈某出庭作证，赵某的证言为”我是泉信公路养护公司雇佣的装卸工，闫和平出事的那天是别人拉来了交通指示牌我们往下卸，公司没有安排闫和平装卸，闫和平只负责运输，不负责装卸。车上有四个人负责往下卸，我们五个人在车下负责往下接牌子，将牌子放到地上。闫和平上去一次，被袁美忠叫下来。中午吃饭时，袁美忠让一个姓陈的下来做饭，又让下面姓韩的替姓陈的上去继续装卸。闫和平出事后，我听到姓庞的和姓韩的不让他上车。我们在装卸之前开过会，闫和平也在场，开会的主要内容是注意安全”。庞某的证言为”我是泉信公路养护公司曾经雇佣的短工，闫和平是拖拉机司机，负责拉运。我负责在车上卸牌子，车上是四个人卸车，早上八九点钟开始的，当时是韩宝明负责指挥，大约在十一点钟让一名工人下去卸车，后来韩宝明上车顶替那个做饭的人继续卸车，加上闫和平共五个人，后来韩宝明让闫和平下去，闫和平是在下车后牌子掉下去砸伤的。闫和平共上过两次车，第一次是袁美忠让他下去的，第二次也是自己上去韩宝明让他下去的”。陈某的证言为”闫和平受伤那天，我被袁美忠叫下去做饭，袁美忠安排韩宝明上去，对闫和平如何受伤的事我不清楚”。泉信公路养护公司认为三位证人证言充分证实了泉信公路养护公司的工作人员袁美忠未安排闫和平上车装卸货物，并且袁美忠在发现闫和平自行上车后，明确要求闫和平下车，闫和平在第二次上车时，泉信公路养护公司的工作人员又要求闫和平下车，在此过程中闫和平受伤并不是处于雇佣活动当中。闫和平认为，三位证人的证言不真实，不客观，不符合常理，时间已经过去一年了，证人所说的证言是通过事先设置好的，如果闫和平是一个正常人，上车经过一次阻止第二次是不可能上车的，且证人和泉信公路养护公司有利害关系，因此对证人证言不认可。本院认为，上述三位证人均为泉信公路养护公司雇佣的装卸工，与泉信公路养护公司有利害关系，在泉信公路养护公司未提供其他证据与上述证人证言相佐证的情况下，本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条”下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：......（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言......”的规定，对上述证人证言所要证实的内容不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为闫和平与泉信公路养护公司之间形成了何种法律关系；闫和平请求泉信公路养护公司赔偿其医疗费等各项费用共计147564元，是否有事实及法律依据。

泉信公路养护公司上诉称，其租赁闫和平的拖拉机运输交通指示牌，并不包括装卸，闫和平装卸交通指示牌的行为已超越运输活动的范围，不属于在从事运输工作中受到伤害，其与闫和平之间形成的是义务帮工关系，对闫和平的义务帮工行为，其已进行了明确的制止，依据相关法律规定，其不应承担赔偿责任，但其提供的证人证言不足以证明其在租用闫和平的拖拉机运输交通指示牌时，已明确闫和平只负责运输不负责装卸的工作内容，也不足以证明闫和平在装卸交通指示牌时其工作人员进行了有效的制止，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审判决认定泉信公路养护公司与闫和平之间形成的是义务帮工关系，判决被帮工人泉信公路养护公司赔偿帮工人闫和平的医疗费等损失，并无不当，其该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。

泉信公路养护公司上诉称，一审判决认定误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金等标准错误。经审查，闫和平受伤后住院治疗30天，由其妻子陪护，出院医嘱要求其继续卧床3个月，并加强营养。闫和平通过杭锦后旗法律服务所委托巴彦淖尔市金桥司法鉴定所对其伤残程度、二次手术时间及费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，巴彦淖尔市金桥司法鉴定所于2017年6月28日出具司法鉴定意见，结论为闫和平的损伤为九级伤残，伤残赔偿指数按30%计算，二次手术时间在1.5年－2年内进行，费用在17000元左右，损伤后的误工期180日、护理期90日、营养期90日，支出鉴定费3000元。泉信公路养护公司虽然对该鉴定结论不认可，但其不认可的理由仅为该鉴定结论系闫和平单方委托所形成，未提供足以反驳的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条”一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一审法院采信了该鉴定结论中关于误工期、护理期、营养期的认定标准，计算出误工费、护理费、营养费的具体数额，并依据巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所重新对闫和平伤残等级及二次手术费的鉴定结论，认定了残疾赔偿金、被抚养人生活费及二次手术费的具体数额，符合法律规定，故其该项上诉理由与法无据，本院不予采纳。

综上，泉信公路养护公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6007元，由上诉人济南泉信公路养护有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　霍淑珍

审判员　　边晓飞

审判员　　李建刚

二〇一八年七月六日

书记员　　武爱茹

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。