青岛凯达酒店管理有限公司、山东省洁昕建设集团有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终17号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛凯达酒店管理有限公司，住所地青岛市市南区中山路44-60号百盛大厦。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，上海权典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海权典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东省洁昕建设集团有限公司（曾用名山***建筑装饰工程设计有限公司），住所地山东省济阳县曲堤镇原卫生院办公楼东侧二楼3-4间。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东博翰源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东博翰源律师事务所律师。 上诉人青岛凯达酒店管理有限公司（以下简称凯达酒店）因与被上诉人山东省洁昕建设集团有限公司（以下简称洁昕公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初9223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯达酒店上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令洁昕公司赔偿凯达酒店逾期完工违约金、因工程质量不合格造成的开业后房间经营损失、维修费用等(与凯达酒店应当支付洁昕公司的工程尾款冲抵后)共计1065428元；3.判令洁昕公司支付凯达酒店上述款项自判决生效之日至实际支付之日的利息(按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；4、判令洁昕公司承担本案的全部诉讼费用。凯达酒店明确第2项上诉请求的具体数额为：逾期完工违约金4808281元（一审判决为236905.87元）、因工程质量不合格造成的开业后营业损失168150元、维修费用70000元（一审已支持）、律师费50000元。事实与理由：一、单房单天营业额的数值本身就是计算了出租率，一审重复计算了出租率，以致出现计算错误。二、一审法院滥用自由裁量权，将凯达酒店因洁昕公司的逾期完工造成的实际损失以五分之一的高幅度无理由、无依据自由裁量。1、双方在订立合同时，因考虑到凯达酒店投资巨大(仅装修款一千多万元、另外有高额租金、物业费等等多项投入)，逾期完工必然造成凯达酒店的损失也大，因此，合同多次强调不可逾期违约的同时，将违约金直接约定为了实际损失(也就是运营损失)，即(客房数x青岛全季栈桥火车站店对应当季单房单天营业额)。2、以实际损失作为违约金的约定不仅**而且其对双方均是有风险的，即酒店行业不景气则违约金甚至可能覆盖不了租金成本。众所周知，疫情致使各行各业的经济都不景气，影响最大的就是餐饮和酒店住宿，这种情况下，酒店的运营损失其实远远低于经济常态化下的数值。3、因洁昕公司的违约，凯达酒店仅仅租金费用、物业费用、人员费用等损失已高达三百多万元，绝非一审认定的“实际损失无证据支持”。三、一审法院无视证据和举证责任，将工期延误的主要责任归于凯达酒店有违**。1、凯达酒店与洁昕公司原合同约定完工期限为2020年5月10日，后因疫情，双方协商延期至2020年7月10日。一审法院不认可凯达酒店提交的关于延长至7月10日的三份证据，亦不要求洁昕公司承担举证责任，直接对这一问题不予确定，属于调查事实不清。2、凯达酒店关于设计要求的变更，在合同中有明确约定“甲方提出的设计变更不得影响施工延期”，该约定系双方自愿且未违反法律规定，一审法院直接将“自由裁量”**于合同之上明显超越职权。退一步讲，即使需要根据双方过错确定逾期责任，也应公平**。凯达酒店提出的酒店公区的设计和地坪材质设计都是很小的变更，所需时间很短，而洁昕公司所主张的错误设计等等问题又都发生在2021年1月15日之后，自2020年7月10日至2021年2月28日，洁昕公司实际逾越期限为233天，即使2021年1月15日之后全是凯达酒店的过错，洁昕公司的违约期限也为189天，与法院酌情的“100天”相差太远。在案件交流中，一审法官表达了一个观点：“对方无论如何把工作做完了，总不能还倒贴钱吧?”投资人抵押贷款、游说合伙等等各种方式凑足巨额投资款，面临着疫情等等的各种风险，工作做完并非就可以无限制逾期。法律是维护公平正义的戒尺，而不应该是“同情”的化身。4、一审认定违约金过低。凯达酒店的房租一天为8000元，按照100天计算，是80万元，而一审仅仅认定逾期赔偿违约金20万元，仅此一项就低***公司给凯达酒店造成的损失。五、凯达酒店在一审中计算营业损失的时候参照的是全季2020年的营业额，全季在2020年显然已受到疫情的影响，所以按照这个营业额计算的损失已经考虑了疫情的影响，但是一审法院在认定违约金的时候又再次考虑了这个因素，属于重复评价。六、洁昕公司所称的不可抗力导致工期顺延，***公司并未举证证明不可抗力是否已经对其造成了停工、停工的具体天数及具体的起止时间。七、洁昕公司称设计变更对其施工造成了影响，***公司也未举证按照原来的设计施工计划需要施工多少天，变更后需要施工多少天，延长了多少天。八、洁昕公司在收到凯达酒店的款项后没有向凯达酒店开具发票，因此凯达酒店有***支付后一笔款项。九、因为洁昕公司的逾期完工，导致凯达酒店在开业的时候中间遇到了春节，时间又再次被迫拖延，因此这部分责任也是***公司造成的。望二审能查清事实，**判决。 洁昕公司答辩称，一审在兼顾合同履行情况、双方的过错程度、疫情对酒店行业的影响、预期利益等综合因素的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，认定工期延误责任、工期延误时间及违约金数额正确。一、凯达酒店迟延支付工程款，影响施工进度，且洁昕公司无过错，工期理应顺延。1、根据合同约定，凯达酒店于2020年2月***公司支付至工程总价款30%(即375万元),而凯达酒店于2020年5月6日才支付完该款项，凯达酒店迟延支付进度款的事实客观存在。2、凯达酒店不按时支付进度款，洁昕公司只能垫资施工，在此情况下，必然会影响施工进度，导致工期迟延。凯达酒店也认可针对工期顺延问题，双方进行过协商。3、逾期支付工程款是凯达酒店违约导致，洁昕公司没有过错。综上，凯达酒店的违约行为，符合顺延工期的实质要件，其迟延支付进度款的期间理应予以顺延。二、工程施工期间爆发新冠肺炎导致无法正常施工，该公共突发卫生事件属于不可抗力，是法定的免责事由，因不可抗力致使工期延误，是洁昕公司作为承包方申请工期顺延的法定事由，洁昕公司不应承担工期延误的责任，工期理应顺延。三、凯达酒店存在多项设计变更及设计缺陷，客观上造成了工期延误，工期理应顺延。1、凯达酒店于2020年5月25日变更酒店公区设计，2020年6月11日变更酒店公区地坪材质，均是在洁昕公司已施工完毕的情况下要求变更，导致多项工程返工、增加工程量，必然导致工期延迟。关于空调管路设计存在缺陷问题，凯达酒店一再强调该设计过错“发生在2021年1月15日之后”，但该错误既然存在，就始终存在，只是在1月15日被发现，但在此前该错误对施工的正常开展存在巨大的影响，且该错误是因凯达酒店委托的设计公司的设计存在缺陷，洁昕公司多次维修后才得知症结所在，这一环节严重影响了工期。另外，多项设计变更均发生在合同约定的竣工日期之后，说***酒店对涉案工程工期顺延是认可的。2、凯达酒店强调“合同中明确约定甲方提出的设计变更不得影响施工延期”，该条款不能理解为无论甲方做什么样的设计变更，竣工日期都不得延迟，而应理解为甲方作出变更后，乙方不得以此为由拖延施工，但工期是可以相应顺延的。即使该合同条款按照凯达酒店的解读为设计变更，工期不延期，也因属于限制对方权利，减轻一方责任而应当认定为无效条款。3、凯达酒店称一审法院不认可其提交的三份关于工期延长至7月10日的证据。一审判决对该三份证据进行了明确的认定，认为该三份证据不能证明双方明确约定了工期截止于2020年7月10日，且详细的阐述了认定的理由。四、凯达酒店于2021年2月5日完成华住加盟店的证照审核，已具备营业条件，但凯达酒店于2021年2月28日才申请营业，凯达酒店也未举证证实2021年2月28日才开业是因洁昕公司原因所导致，该损失扩大部分应由凯达酒店自行承担，相应工期理应顺延。五、一审在凯达酒店未举证证实其损失的情况下，综合考虑双方合同履行情况、双方过错程度、疫情对酒店行业的影响等因素，根据公平、诚信原则，酌情调整违约金数额正确。六、支付工程款是合同的主要义务，开具发票是附随义务，二者不具有对等关系。发票开具环节对合同的履行影响几乎可以忽略不计。在付款本就延迟的情况下，不应苛责发票开具时间的问题。延迟付款对合同履行的影响更大，且双方对于最终结算款项已产生巨大争议，对最终价款的结算无法定论，直至通过诉讼进行明确，所以洁昕公司才没有开具最终金额的发票，因此该事项不能作为凯达酒店拒绝支付工程款的抗辩理由。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 洁昕公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令凯达酒店***公司支付工程尾款2834851元；2.判令凯达酒店***公司支付工程尾款利息(截止2021年7月19日，利息共计5760.26元；自2021年7月20日起至实际支付之日止，以2834851元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费等实现债权的费用由凯达酒店承担。 凯达酒店向一审法院提出反诉请求：1.判令洁昕公司赔偿凯达酒店逾期完工违约金、因工程质量不合格造成的开业后房间经营损失、维修费用、律师费用等扣除凯达酒店应当支付洁昕公司工程尾款之外的款项共计2558059元；2.判令洁昕公司支付凯达酒店上述款项自判决生效之日至实际支付之日的利息(按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);3.判令洁昕公司承担本案的全部诉讼费用。一审诉讼过程中，凯达酒店明确第一项诉讼请求中逾期完工违约金为4808281元，计算方式为甲方工程客房数（116间）×青岛全季栈桥火车站店对应当季当期单房单天营业额（177.9元）×233天（自2020年7月10日至2021年2月28日）；工程质量不合格造成的经营损失为168150元，计算方式为凯达酒店开业后经营单房收入（257.9元）×维修天数（652天）；工程质量不合格造成的开业维修费用70000元；律师费50000元。 一审法院认定事实： 一、2019年12月18日，凯达酒店（发包方、甲方）与洁昕公司（承包方、乙方）签订《青岛桔子精选酒店百盛店精装修工程合同》，约定：一、工程名称为青岛桔子精选酒店百盛店精装修，地点为青岛市市南区中山路44-60号百盛大厦10-11层，概况为酒店整体客房及公区精装修。二、工程范围为酒店客房及公区建设（具体施工位置见图纸，该图纸为本合同附件之一），乙方负责工程范围内设备及装饰及装修材料的供应／采购（合同约定的甲供材料除外，甲供材料的清单见合同附件）、施工、竣工图纸的绘制、组织并通过最终验收等所有相关工作。三、本合同项下的含税工程总价款计1250万元。本条所述工程总价款作为本合同项下计算违约金的依据。除非甲方在合同履行过程中提出全面改变设计方案，否则，前述工程总价款（包括各分项工程总价款）不做任何调整。五、双方确认，本合同项下的工程工期为2019年12月18日至2020年5月10日，该工期为乙方进行设备及材料的供应、装饰及装修的施工及修改、竣工图纸的绘制、组织并通过最终验收等所有工作所需的全部时间。本工程开工日期暂定为2019年12月18日，如有调整以甲方发出的进场通知书时间为准。六、乙方项目经理***、***，驻工地代表***。十一、设计变更。2.甲方发出设计变更通知后，乙方应当立即按变更通知执行。4.乙方特别确认，无论双方是否就前款所述工程款的变更达成一致意见，本合同项下的工程施工不能停止或延缓，甲方的设计变更指示应当毫不延迟的得到执行，乙方违反本条约定致使工期延误的，应当按照本合同第十八条第2款承担违约责任。十二、工程质量。1.乙方必须确保工程符合国家及工程所在地当地有关规范、标准，且应当完全符合设计图纸、物料说明、华住桔子精选酒店施工／验收标准／规范、本合同及其附件的各项要求，并在各方面达到令甲方满意的程度。十三、工程验收。1.本工程施工完毕后7日内，乙方按合约向甲方提供经监理工程师审核后完整的竣工资料和竣工验收报告，乙方负责组织甲方、设计单位等相关单位共同进行验收。经上述单位验收合格后，由各方共同签署验收合格证明。该验收通过日期为本工程最终验收合格的日期。十四、保修责任。2.在保修期内，工程出现质量问题的，乙方在任何情况下都必须保证在2日内予以修复，免费更换设备或材料的部分或全部，确保酒店房间及公区的正常使用。3.在保修期内，如果乙方怠于履行保修义务，甲方有权自行或另行委托第三方对工程进行维修，由此产生的费用或者造成的损失由乙方承担。十五、付款及结算方式。1.2020年2月前甲方按照乙方建设进场材料金额实际价款支付费用；2.2020年2月甲方向乙方支付至工程总价款30%（含2020年2月前付进场材料费及其他预支付费用）；3.2020年5月工程通过最终验收、及取得最终验收证明文件、竣工验收合格且甲方成功开业后，甲方向乙方支付至总体工程款70%；4.2020年10月甲方向乙方支付至总体工程款78%；5.2021年2月甲方向乙方支付至总体工程款86%；6.2021年6月甲方向乙方支付至总体工程款95%；7.剩余5%作为质保金，满两年后付清。十七、违约责任。2.双方确认，甲方对本合同项下的工程工期有严格要求，如乙方未能按合同约定的工期完工，则每延迟一日，乙方应向甲方支付违约金，违约金为（甲方工程客房数*青岛全季栈桥火车站店对应当季当期单房单天营业额）／天。乙方放弃要求法院对违约金的比例进行调整的权利，并放弃直接要求甲方或通过法院要求甲方就其所受到的损失进行举证的权利。乙方延迟超过7日，甲方有权选择解除合同。10.乙方依据本合同应向甲方赔偿损失或支付违约金的，甲方有权从应付的工程价款中直接予以相应扣除。如甲方应付未付的工程价款不足抵扣的，甲方有权就不足部分直接在履约保证金中予以相应扣除。11.本合同项下违约方应赔偿的损失包括守约方的直接损失和间接损失，包括但不限于向第三方承担的损害赔偿及违约责任、诉讼费、仲裁费、律师费、鉴定费、差旅费等因违约而发生的费用支出。二十、不可抗力。一方因不可抗力违约的，根据不可抗力的影响可以部分或全部免除违约方的违约责任。本合同所称不可抗力仅包括政府或权威机构正式公布的飓风、暴雨、地震、**等自然灾害以及战争、动乱。法律和政策因素不构成本合同项下的不可抗力。 2020年1月9日，凯达酒店（发包方、甲方）与洁昕公司（承包方、乙方）签订《青岛桔子精选酒店百盛店精装修工程合同文件补充协议》，约定：一、乙方应确保甲方项目在原合同约定的时间范围内完成全部工程，并保证工程内所有项目通过必须的验收。三、乙方保证施工效率，确保所有工程涉及的必要项目在计划时间内完成，不存在拖沓、反复及无视现象，如因此带来全部损失，由乙方承担。工程涉及的必要项目包含但不限于消防、空调、弱电、冷热水系统、建筑装修施工许可证以及工程开展所需其他证件办理。六、关于消防工程项目的补充约定。19.如因甲方，内因（现场不具备施工条件、物业及其他单位故意找事、非乙方工人影响乙方施工、未按合同约定付款）、外因（施工许可证未办理导致的城管执法部门处罚停工）等非乙方原因影响施工的，甲方负主要责任，并赔偿乙方损失。甲方报建此项目需要乙方资料，乙方全力配合，但甲方由于报建原因建委部门要求停工三日以上，甲方补偿乙方误工费、每人每天300元。 2019年12月17日，凯达酒店、洁昕公司与涉案项目所在楼宇的管理人青岛第一百盛有限公司签订了装修手册及附件，青岛第一百盛有限公司出具了有效期为2019年12月17日至2020年1月5日的装修施工许可证。 一审审理过程中，洁昕公司名称由山***建筑装饰工程设计有限公司变更为现名称。 二、凯达酒店分别于2019年12月19日、2019年12月20日、2019年12月27日、2019年12月30日、2020年4月21日、2020年4月30日、2020年5月6日、2020年6月12日、2020年6月16日、2020年7月1日、2020年7月23日、2020年9月18日***公司转账支付10万元、5万元、100万元、15万元、100万元、75万元、75万元、100万元、100万元、100万元、50万元、50万元，以上共计780万元，其中2020年2月前支付130万元，工程总价款30%（375万元）于2020年5月6日支付完毕。 三、2021年1月27日，凯达酒店取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2021年2月28日，凯达酒店开业经营。 四、2020年5月25日，设计公司向凯达酒店发送酒店公区交底会议及设计变更图纸，对设计进行了变更。2020年6月11日，设计公司向凯达酒店发送酒店公区地坪材质变更单，对公区地坪材质进行了变更。 2021年1月25日，设计公司出具空调水管路调整的图纸；2021年2月22日，设计公司出具调整屋顶主机电动阀的图纸；2021年5月15日，凯达酒店向案外人济***制冷设备有限公司转账10万元，用途为空调管道改造费。 五、洁昕公司未按图纸安装空调电磁阀。2021年7月28日，凯达酒店与***启之创机电工程有限公司签订《空调维修合同》约定，***启之创机电工程有限公司对涉案工程空调安装电磁阀、波纹管、加信号线、增加增压泵、水泵更换等项目，于2021年8月10日前完成维修，凯达酒店于2021年8月6日向该公司支付5万元。凯达酒店与***启之创机电工程有限公司于2021年9月6日签订《空调支管保温维修协议》，凯达酒店于2021年10月29日支付2万元空调管道保温工程款。洁昕公司称其安装电磁阀的总价为1万元，而凯达酒店坚持交由***启之创机电工程有限公司进行安装，花费7万元，且该公司在施工过程中破坏防水工程。 六、凯达酒店提交的微信群聊天记录显示：案涉项目的设计公司系由凯达酒店委托；施工许可证由凯达酒店办理，洁昕公司配合提交材料，2020年3月15日尚未办理完成施工许可证；2020年7月22日，洁昕公司工人因欠付工资到凯达酒店办公室；2020年9月30日，凯达酒店提出现场就老朱一个人了，要求加派人手，把剩下的活抓紧时间收尾；2020年10月3日，凯达酒店提出施工现场多日无人施工，并列明七项需整改的问题（厨房烟道整改、家具未到齐、锅炉对接问题、弱电材料采购、大理石修补打磨、公区不锈钢找补、台下盆胶水粘合问题）；2020年10月11日，凯达酒店提出施工现场只有两三个工人；2020年11月24日，洁昕公司通知因马上面临整体竣工验收，要求分包单位整改完善；2020年12月起凯达酒店提出大堂漏风、温度过低等问题；施工期间，凯达酒店多次***公司发送整改通知；凯达酒店提出维修完毕后共计再支付30万至50万元的尾款，洁昕公司未同意。 七、洁昕公司和凯达酒店均为华住会员。华住平台显示凯达酒店经营的涉案桔子青岛栈桥火车站酒店于2021年2月28日营业，客房数为116间，2021年2月28日至2021年9月29日期间出租率为68.1%、单房收入平均值为257.90元。华住平台显示青岛全季栈桥火车站店于2020年7月10日至2021年2月28日期间的单房收入平均值为177.90元，出租率为57.4%。 八、洁昕公司在本案中申请财产保全，支出诉讼财产保全保险费9000元。 凯达酒店就其与洁昕公司的涉案纠纷与北京市盈科（青岛）律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托北京市盈科（青岛）律师事务所代理该案，支出律师费50000元。 九、凯达酒店提交代理词所附开业进展表及特种行业许可证显示涉案项目经华住平台验收时间为2021年1月18日、特种行业许可证取得时间为2021年2月3日，证照初审时间为2021年2月5日，正式营业申请时间为2021年2月28日。 一审法院认为，洁昕公司和凯达酒店签订的《青岛桔子精选酒店百盛店精装修工程合同》及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。 本案争议焦点为：一、洁昕公司应否承担逾期完工的违约责任，违约数额如何确定；二、洁昕公司应否赔偿凯达酒店因质量问题导致的经营损失、维修费用及律师费；三、工程总价款95%的付款条件是否成就及利息计付时间。 关于争议焦点一，一审法院认为，合同约定工程工期为2019年12月18日至2020年5月10日，共计145天，双方均未举证证实开工日期有变动，确认开工日期为2019年12月18日。双方对竣工日期有争议，洁昕公司未提交竣工验收合格证明，亦未提交证据证实其已提交竣工验收报告而凯达酒店拖延验收，也未提交证据证实凯达酒店在2021年2月28日前已占有涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，一审确认本案工程竣工日期为2021年2月28日。综上，涉案工程工期确有延误。 关于凯达酒店提出双方协商变更工期至2020年7月10日的主张，一审法院认为，凯达酒店提交的百盛酒店装修施工进度计划中虽有洁昕公司的项目专用章，但无凯达酒店印章，该形式与双方协商变更工期这一重要的合同内容不符；凯达酒店主张从该计划表看出洁昕公司疫情后恢复施工的时间约在2020年5月12日，但该证据显示在4月份施工的情况下，竣工验收时间尚在7月10日之后，洁昕公司在5月12日确认工期至7月10日显然与常理不符，一审对凯达酒店的该项主张不予采信。 关于工期延误的责任。一审法院认为，第一，双方合同约定凯达酒店于2020年2月***公司支付至工程总价款的30%（即375万元），而凯达酒店于2020年5月6日才支付完毕该款项，凯达酒店迟延支付进度款期间的工期应予以顺延；第二，2020年1月新冠肺炎疫情爆发，山东省于2020年1月24日启动重大突发卫生公共事件Ⅰ级响应，于2020年3月7日调整应急响应级别为Ⅱ级，新冠肺炎疫情属于双方签订合同时不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，对施工方而言确构成不可抗力，同时，疫情防控期间务工人员的隔离期间等相关政策对施工进度亦产生一定影响，因新冠肺炎及疫情防控导致的工期延误不应归***公司责任；第三，凯达酒店于2020年5月25日变更了酒店公区设计，于2020年6月11日变更了酒店公区地坪材质；设计公司对室内空调管路的设计存在缺陷，于2021年1月25日出具空调水管路调整的图纸，于2021年2月22日出具调整屋顶主机电动阀的图纸，上述设计变更及设计缺陷在客观上确造成工期延误，由此导致的工期延误责任亦不应归咎***公司，凯达酒店在合同中关于设计变更不得顺延工期的约定，属于限制对方权利，减轻己方责任的约定，应属无效；第四，凯达酒店于2021年1月27日通过消防验收，于2021年2月3日取得特种行业许可证，于2021年2月5日完成华住加盟店的证照审核，于2021年2月28日才申请营业，凯达酒店未举证证实其证照审核后至2021年2月28日开业系因洁昕公司延误所致。第五，从凯达酒店提交的微信聊天记录可证实洁昕公司在施工过程中确存在多次整改、施工人员少、拖欠工人工资等问题，也系造成工期延误的原因。综上，一审酌情确认因洁昕公司原因导致的工期延误时间为100天。 关于违约金数额。合同约定“如乙方（洁昕公司）未能按合同约定的工期完工，则每延迟一日，乙方应向甲方（凯达酒店）支付违约金，违约金为（甲方工程客房数*青岛全季栈桥火车站店对应当季当期单房单天营业额）／天。乙方放弃要求法院对违约金的比例进行调整的权利，并放弃直接要求甲方或通过法院要求甲方就其所受到的损失进行举证的权利。乙方延迟超过7日，甲方有权选择解除合同”，洁昕公司抗辩该条关于“乙方放弃要求法院对违约金的比例进行调整的权利，并放弃直接要求甲方或通过法院要求甲方就其所受到的损失进行举证的权利”的约定，限制了洁昕公司的权利，排除凯达酒店义务，不应作为认定双方权利义务的依据，合同约定的违约金过高，应予以调整，一审认为，该约定确属于凯达酒店利用自身优势地位限制对方权利，减轻己方责任的约定，且在双方合同履行过程中，发生了合同订立时无法预见的新冠肺炎疫情等不可抗力，如不允***公司调整违约金，则双方利益明显失衡。合同约定逾期一天违约金为工程客房数*青岛全季栈桥火车站店对应当季当期单房单天营业额，该违约金约定明显过高，现洁昕公司请求调整，凯达酒店未举证证实其损失情况，一审考虑双方合同履行情况、双方的过错程度、疫情对酒店行业的影响等综合因素酌情调整违约金为涉案工程客房数×青岛全季栈桥火车站店对应当季当期单房单天营业额×出租率×20%×逾期天数，即116间×177.90元×出租率57.4%×20%×100天＝236905.87元。 关于争议焦点二，关于凯达酒店主张的因工程质量不合格造成的开业后经营损失，一审认为，首先，凯达酒店提交的维修证据无洁昕公司**或签字，不足以证实确存在维修表中所列问题；其次，即便存在相关需维修问题，因该问题发生于凯达酒店使用后，不能确认该问题的产生系工程质量问题还是凯达酒店使用导致；第三，即便系洁昕公司施工质量问题，凯达酒店提交证据显示其客房出租率为68.1%，该维修并不会导致凯达酒店产生经营损失。综上，一审对凯达酒店主张的因工程质量不合格造成的开业后经营损失168150元的反诉请求，不予支持。 关于维修费用，证人***出庭陈述未按照图纸安装空调电磁阀，洁昕公司认可凯达酒店委托案外人施工花费7万元，洁昕公司主张该价格过高及案外人施工破坏防水工程无证据证实，应承担举证不能的法律后果，一审对凯达酒店主张的维修费用7万元的反诉请求予以支持。关于利息损失，合同约定凯达酒店可从应付工程款中直接扣除损失或违约金，凯达酒店尚未足额支付洁昕公司工程款，凯达酒店主张自判决生效之日起的利息无事实和法律依据，不予支持。 关于律师费，因双方当事人对工程延期均负有责任，本案诉讼起因与凯达酒店协商过程中尾款扣除过多有关，一审对凯达酒店要求洁昕公司赔偿律师费50000元的反诉请求不予支持。 关于争议焦点三，合同约定“2020年5月工程通过最终验收、及取得最终验收证明文件、竣工验收合格且甲方（凯达酒店）成功开业后，甲方向乙方支付至总体工程款70%；2020年10月甲方向乙方支付至总体工程款78%；2021年2月甲方向乙方支付至总体工程款86%；2021年6月甲方向乙方支付至总体工程款95%”，根据该约定及工程延期情况，工程总价款的95%（1250万元×95%＝1187.50万元）的付款条件应系在凯达酒店开业一年零一个月后，即2022年3月1日，现付款条件已成就，扣除凯达酒店已支付的780万元及洁昕公司要求另行解决的1240148.40元采购款，洁昕公司要求凯达酒店支付工程款2834851元（11875000元－780万元－1240148.40元）符合法律规定，予以支持。凯达酒店逾期支付工程款，洁昕公司主张按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，符合法律规定，但案涉工程款的付款条件于2022年3月1日成就，故利息应自2022年3月1日起计付为宜，合同约定凯达酒店可从应付工程款中直接扣除损失或违约金，利息计算基数应以应付工程款扣除违约金和损失后的数额为准。 关于保全保险费，并非洁昕公司因涉案纠纷的必要支出，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百九十七条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十条、第八百零三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、凯达酒店于判决生效之日起10日内支付洁昕公司工程款2834851元；二、洁昕公司于判决生效之日起10日内支付凯达酒店逾期完工违约金236905.87元；三、洁昕公司于判决生效之日起10日内支付凯达酒店维修费用70000元；经折抵上述第一至三项，凯达酒店应于判决生效之日起10日内支付洁昕公司工程款2527945.13元。四、凯达酒店于判决生效之日起10日内支付洁昕公司工程款利息（以2527945.13元为基数，自2022年3月1日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回洁昕公司的其他诉讼请求；六、驳回凯达酒店的其他反诉请求。案件受理费30800元，保全申请费5000元，共计35800元，***公司负担4715元，由凯达酒店负担31085元。反诉案件受理费13632元、保全申请费5000元，共计18632元，由凯达酒店负担16958元，***公司负担1674元。 二审中，1、凯达酒店提交发票两张，证明该发票中的130万在2020年2月份之前就已经支付给洁昕公司，***公司直至2020年9月16日才开具该发票，说***公司未按照合同约定向凯达酒店开具发票。另外，凯达酒店在2020年5月6日已经支付到380万，但至今也只有该130万发票，剩余250万发票洁昕公司没有开具。 洁昕公司质证称，对发票的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议。支付工程款是合同的主要义务，开具发票是附随义务，二者不具有对等关系。发票开具环节对合同的履行影响几乎可以忽略不计。在付款本就延迟的情况下，不应苛责发票开具时间的问题。延迟付款对合同履行的影响更大，且双方对于最终结算款项已产生巨大争议，对最终价款的结算无法定论，直至通过诉讼进行明确，所以洁昕公司才没有开具最终金额的发票，因此该事项不能作为拒绝支付工程款的抗辩理由。 2、凯达酒店当庭演示并进入华住平台的数据系统，根据系统显示，全季青岛栈桥火车站东广场酒店2020年7月10日至2021年2月28日的住房收入4625796元，客房数量是103间房，该期间入住房间累计13807间。凯达酒店称，双方约定的出租率，实际上是为了确定所有房间的平均住房收入，实际上以（总收入4625796÷客房数量103÷逾期天数）就是每间房每天的收入，不必要再考虑出租率。凯达酒店的损失是每间房每天的收入×凯达酒店的客房数116×逾期天数。 洁昕公司质证称，对真实性和证明目的不认可。但为尽快结案，洁昕公司认可凯达酒店关于一审重复计算出租率的上诉意见，同意将违约金调整为412728元（一审认定的2369057.87元÷出租率57.4%）。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、逾期完工的责任应如何承担；二、洁昕公司应否赔偿凯达酒店因质量问题导致的经营损失；律师费应否支持。 关于逾期完工问题。1、双方合同约定工程工期为2019年12月18日至2020年5月10日，凯达酒店的主张双方协商变更工期至2020年7月10日，而涉案工程实际竣工日期为2021年2月28日，可以确认涉案工程存在逾期完工。2、2020年1月新冠肺炎疫情爆发，双方之后的合同履行过程中均处于新冠肺炎疫情期间，新冠疫情期间的防控措施等相关政策以及新冠疫情本身必然对施工进度产生一定影响，不仅会给建设单位造成逾期完工的损失，也会给施工单位造成窝工的损失。新冠肺炎疫情属于双方签订合同时不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，对双方而言均构成不可抗力，因新冠肺炎疫情及疫情防控导致工期延误不能归责于任何一方。3、虽然新冠疫情属不可抗力，但新冠疫情期间并非是整个期间均不能施工，根据双方工作人员的微信聊天记录，洁昕公司在施工过程中确存在多次整改、施工人员少、拖欠工人工资等问题，洁昕公司应当对工期的延误承担相应的责任。凯达酒店在施工过程中有过数次涉及变更、存在未及时支付工程款的情形，凯达酒店也应当对工期的延误承担相应的责任。关于对逾期完工责任的承担，综合考虑双方的过错程度，尤其是新冠肺炎疫情对工程施工的影响，本院认为，虽然一审对此进行了两次裁量欠妥，但一审确认的最终的洁昕公司应承担违约金的计算比例基本妥当，本院予以确认。洁昕公司对于凯达酒店提出的一审重复计算出租率的上诉意见予以认可，本院予以确认，故洁昕公司应当支付逾期完工违约金412728元[177.90元/天×116×100×20%]。 关于凯达酒店主张的因工程质量不合格造成的开业后经营损失168150元。本院认为，凯达酒店提交的维修证据无洁昕公司**或签字，不足以证明系洁昕公司施工的原因造成了经营损失以及经营损失的具体数额，凯达酒店主张的因工程质量不合格造成经营损失168150元，证据不足，本院不予支持。 关于律师费5万元，因双方当事人对工程延期均负有责任，且本案本诉洁昕公司主张的工程尾款亦得到支持，而根据合同约定，双方互负承担对方律师费的义务，在此情况下，一审驳回凯达酒店要求洁昕公司支付律师费的反诉请求，并无不当，本院予以维持。 综上所述，凯达酒店的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百九十条、第八百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初9223号民事判决； 二、青岛凯达酒店管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付山东省洁昕建设集团有限公司工程款2834851元； 三、山东省洁昕建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛凯达酒店管理有限公司逾期完工违约金412728元； 四、山东省洁昕建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛凯达酒店管理有限公司维修费用70000元； 五、青岛凯达酒店管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付山东省洁昕建设集团有限公司欠付工程款的利息（上述第一至三项折抵后，以2352123元为基数，自2022年3月1日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 六、驳回山东省洁昕建设集团有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回青岛凯达酒店管理有限公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费30800元，保全申请费5000元，共计35800元，由山东省洁昕建设集团有限公司负担4715元，由青岛凯达酒店管理有限公司负担31085元。一审反诉案件受理费13632元、保全申请费5000元，共计18632元，由青岛凯达酒店管理有限公司负担16867元，由山东省洁昕建设集团有限公司负担1765元。二审案件受理费14389元，由青岛凯达酒店管理有限公司负担6519元，由山东省洁昕建设集团有限公司负担7870元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二三年三月二十八日 法官助理　　马文淑 书 记 员　　*** 书 记 员　　贾　立