湖北香食源食品有限公司与湖北浩源建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂09民终2667号 上诉人（原审原告）：湖北香食源食品有限公司。住所地：应城市开发区长*****工业园办公区三楼西407室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东寮城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北浩源建设工程有限公司（原鄂州市浩源建设工程有限公司）。住所地：鄂州市沿江大道吴王公馆C座（3幢）1005室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北法辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北熠耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1962年4月4日出生，住湖北省武汉市洪山区。 委托诉讼代理人：***，湖北熠耀律师事务所律师。 上诉人湖北香食源食品有限公司（以下简称香食源公司）因与被上诉人湖北浩源建设工程有限公司（以下简称浩源公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院(2020)鄂0981民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 香食源公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持香食源公司全部一审诉讼请求；2.本案一审及二审的诉讼费、保全费、鉴定费由浩源公司、***承担。事实与理由：一、案涉工程存在立柱结构倾斜、底座不牢固等明显质量问题，存在严重安全隐患，不能投入使用，无法实现合同目的。在此基础事实下判令香食源公司败诉，有违基本公平正义。二、工程质量鉴定机构系上诉人推荐一审法院选择确定，一审法院选定期作为本案鉴定机构前应审查其资质。而一审法院在鉴定结论确定工程存在质量问题后，又以“检测机构不具备相应资格”为由，否认质量鉴定报告，明显属于事实认定错误和程序违法，应发回重审或者改判。三、一审法院在将质量检测报告等资料提交损失评估前，应当建筑设计方面专家就修复加固方案提出设计方案，并组织双方对方案进行确认和质证，本案未对修复方案确认和质证，亦未明确延期误工损失评估范围，系一审法院严重违反法定程序，违法剥夺当事人辩论权利。四、由专业的建筑设计单位出具维修加固方案合理合法，对该方案的质证，鉴定前或者鉴定后均可以进行。 浩源公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。香食源公司上诉理由不能成立，应当依法驳回。1.案涉合同经一审法院审判委员会讨论认定因上诉人违反法律强制性规定而无效，同时案涉工程仅施工至20%左右，是由于上诉人不支付进度款而导致停工，未完成的工程是不能投入使用的。2、一审期间，法院已委托了双方当事人均同意的鉴定机构，且鉴定机构已开始进行鉴定了，是上诉人粗暴干涉司法鉴定，不同意鉴定机构作出的鉴定方案，执意要更换由其选定的没有司法鉴定资质的公司来进行鉴定。3、案涉项目是一个非法建筑，没有取得合法手续，理应被取缔，一审法院根本就无需邀请专家进行修复加固方案。4、委托加固维修方案的单位非法院，而是其他单位，浩源公司不需要对非法委托的单位组成的方案进行质证，且浩源公司本来对此证据就没有进行质证，一审认定该方案未经质证是正确的。5、湖北省建筑工程质量监督检验测试中心有限公司作出的鉴定报告不被采信的原因是该证据不符合法定三性，法院没有义务更无权利要求已提供证据的香食源公司再重新进行鉴定，缴纳巨额鉴定费用。法律规定，重新鉴定是应由当事人主动申请而非法院依职权要求的。6、一审法院未剥夺香食源公司的辩论权利。二、香食源公司根本没有能力履行案涉合同，其在签订合同过程中存在重大欺诈行为。针对两份上诉补充意见如下：1、答辩意见坚持一审庭审意见、辩论意见。2、上诉人并没有提供有效证据证明涉案工程存在根本性的质量问题，答辩人所提供的证据能够完整的证明涉案工程的中间验收环节均已完成，所存在的质量小瑕疵问题是在整体竣工验收环节才需要解决的问题，同中间验收环节无关。3、上诉人以鉴定存在问题为由，认为一审程序存在问题，该主张属于自相矛盾，鉴定是上诉人作为申请人发起的，鉴定机构的选任也是上诉人选任的，上诉人在一审中对所有的鉴定结论以及鉴定的程序和过程均没有任何异议，现在上诉中对自己在一审的诉讼行为予以全盘否认，该行为不仅仅是自相矛盾还严重背离了民事诉讼的禁止反言原则。4、鉴定结论没有被采信的原因在一审庭审中答辩人已经对此予以了充分的阐述，原审判决书也对此予以了充分的阐述，理由充分，证据明确。请求驳回上诉，维持原判。 ***辩称，同意浩源公司全部答辩意见，但是一审法院认定***是实际施工人与事实不符，也没有任何依据。请求驳回上诉，维持原判。 香食源公司向一审法院起诉请求：1.判决浩源公司和***对不合格的涉案工程赔偿香食源公司自行安排拆除与重建加固相应的费用16631772.16元。2.解除香食源公司、浩源公司之间签订的2019年7月30日项目总承包合同、2019年8月28日工程施工合同，并判决浩源公司和***承担因延期应支付的违约金500万元（按6216万元为基数，每延迟一天按万分之五计算到合同解除日为止）。3.判决因浩源公司和***延误工期给香食源公司造成的损失5351494元（截止到2021年11月30日为止）。4.判决浩源公司和***承担连带责任，并依法判决涉案工程未办理竣工验收手续并交付给香食源公司使用前，香食源公司有权拒付工程款。另判决浩源公司和***将案涉项目相关的施工资料交付给香食源公司。5.本案案件受理费、保全费、鉴定费等各项诉讼费用由浩源公司和***承担。 一审法院认定事实：2019年7月30日，甲方香食源公司与乙方浩源公司签订《项目总承包合同》，约定由浩源公司以总承包方式承建位于湖北应城经济开发区内的湖北（应城）香食源食品有限公司整个工程规划设计文件及施工设计图的全部工程内容（含房屋建筑、钢结构、区内市政道路、水、电、气、绿化、公共照明等）。工程总价款暂定5000万元。《项目总承包合同》第五条第4项约定“在本工程开工前，甲方向乙方借款300万元，用于乙方建设甲方工程专项使用资金，乙方将300万元汇入甲方对公账户双控，甲方不得挪作他用，项目启动即可动用”。该合同乙方加盖浩源公司印章和代理人***签名。2019年8月28日，香食源公司（发包人）与浩源公司（承包人）就位于湖北省应城市××工业园的湖北（应城）香食源食品公司新建厂区工程签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定由浩源公司承建香食源公司新建厂区内土建工程、道路管网、钢结构工程、装饰装潢、园林绿化、水电消防工程。开工日期为2019年8月18日，竣工日期为2020年9月18日。合同价款为6216万元。该合同还对款项的支付、竣工验收、双方的权利义务、质量与安全、工程造价等均进行了约定。该合同承包人处加盖有浩源公司印章和***签名。该工程监理单位为应城市新世纪工程建设监理有限责任公司。 2019年7月30日，香食源公司向浩源公司发出《进场通知书》，要求浩源公司于2019年8月8日进场施工。此后，从2019年8月22日至2019年12月23日，香食源公司、浩源公司及工程监理单位应城市新世纪工程建设监理有限责任公司对工程施工完成项目在现场签证单上签章认可。2020年4月29日，***对1#厂房砖砌体工程出现的灰浆不饱满、砖和砖之间通风孔等现象作出整改承诺书。2020年5月21日，香食源公司向浩源公司发出《工程变更通知书》。5月26日，浩源公司针对该通知提出异议并进行了回复。当日，浩源公司还向香食源公司邮寄发出了停工通知。2020年7月28日，应城市质量建设工程监督监测站就涉案工程存在的问题对浩源公司进行督办，同年7月30日，针对涉案工程中存在的问题，浩源公司接受质监部门约谈。建设过程中，浩源公司于2019年10月至2020年1月共向香食源公司提起了数额分别为1808463.91元、657464.2元、1839275.22元、2712034.32元，共计7017237.65元四次工程款支付报审表，四份报审表均经监理单位应城市新世纪工程建设监理有限公司和香食源公司审核**确认。截止2020年5月12日，香食源公司已累计向浩源公司支付工程进度款425万元。2019年10月22日、2020年4月30日，建设方香食源公司、设计方应城市中房建筑勘测设计有限公司、勘察单位应城市新建建筑勘察设计有限公司、监理单位应城市新世纪工程建设监理有限公司、施工单位鄂州市浩源建设工程有限公司、质检单位应城市建设工程质量监督监测站共同参加了对香食源公司在建的1、2、3、4#车间工程项目的验收会议，并对地基与基础分部工程质量做了验收记录。 2020年7月，香食源公司曾以建设工程存在质量问题将浩源公司起诉到一审法院，案号为（2020）鄂0981民初1277号。2020年9月16日，香食源公司向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2020年9月17日作出（2020）鄂0981民初1277号裁定准许香食源公司撤回起诉。 2020年9月23日，香食源公司以建设工程存在质量问题再次起诉到一审法院，即为本案（2020）鄂0981民初1740号案件。2020年10月10日，浩源公司就涉案工程以香食源公司未支付工程进度款为由，向一审法院提起诉讼，案号为（2020）鄂0981民初1914号。一审法院组织对上述两案进行庭前证据交换时，建议将两案合并审理，因香食源公司坚决反对，一审法院由同一合议庭先后对两案分开开庭进行了审理。 本案审理过程中，香食源公司向一审法院申请对涉案工程质量进行鉴定，2021年1月，一审法院委托苏州***科检测技术有限公司对涉案工程质量进行鉴定。2021年3月15日，苏州***科检测技术有限公司向一审法院递交退卷函，该函表明因申请方提出更换鉴定机构，作退案处理，并退还部分已收取的费用。同年3月25日，苏州***科检测技术有限公司以该单位鉴定受理范围与申请人申请鉴定范围有争议，无法满足申请人鉴定要求，做出终止鉴定处理，相关材料退回一审法院。2021年3月24日，香食源公司再次向一审法院申请对工程质量进行鉴定，同年4月16日，一审法院以电话、短消息、邮寄方式向浩源公司及***通知其到院参与选择鉴定机构。2021年7月9日，经一审法院委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心有限公司对案涉的建筑物1#、2#、3#、4#厂房出具检测报告，报告显示涉案1#、2#、3#、4#厂房均存在一定的质量问题。该报告未附该机构司法鉴定***、司法鉴定人职业资格证书复印件，也没有写明司法鉴定人的专业技术职务资格和执业资格执业证号。庭审后，经一审法院要求，该鉴定机构仅提交了有效期内的建设工程质量检测机构资质证书及1#、2#、3#、4#厂房检测人***、***、***的执业资格执业证，而未提供1#厂房另一检测人**的执业资格执业证及四份检测报告的批准人、授权签字人***的相关资质，且***也不在2021年12月9日湖北省市场监督管理局对湖北省建筑工程质量监督检验测试中心有限公司核发检验检测机构资质认定证书时确定的授权签字人签字领域确认表名册内。经查，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心有限公司原为湖北省建筑工程质量监督检验测试中心，2021年1月20日，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心变更为湖北省建筑工程质量监督检验测试中心有限公司，该公司不在湖北省高级人民法院2020年12月7日公告的司法委托鉴定机构名单内。2021年11月22日，湖北兴业东盛造价咨询有限公司孝感分公司依据武汉地大建筑设计有限公司的设计方案出具了兴业东盛（鄂）（2021-yS-040）《关于香食源食品有限公司1#、2#、3#、4#厂房拆除及加固工程预算编制》报告书，报告书表明：香食源公司1#、2#、3#、4#厂房拆除及加固工程预算总造价为166372.16元。武汉地大建筑设计有限公司制作的设计方案未经法庭质证。2021年12月1日，湖北兴业房地产估价有限公司受湖北兴业东盛造价咨询有限公司孝感分公司委托，作出了香食源公司因延误工期遭受的损失5351494元的评估报告书。香食源公司为上述鉴定共计支出鉴定费用553997.27元，其中向湖北兴业东盛造价咨询有限公司孝感分公司支付鉴定费251981.27元，向湖北省建筑工程质量监督检验测试中心有限公司支付272016元，向苏州***科检测技术有限公司支付相关费用30000元。 同时认定，2020年1月14日，香食源公司取得涉案工程建设用地规划***，截止庭审终结尚未取得建设工程规划***和建设工程施工***。 另认定，2019年6月25日，浩源公司作出《决定书》，设立应城市湖北香食源食品有限公司项目部，委派***为项目部经理，全面负责该项目部工作，聘请***为项目部顾问，协助***在该项目上的工作，***代表公司对项目全面负责，***在本项目上的行为，公司予以认可。庭审中，浩源公司和***未向一审法院提交***与施工单位浩源公司签订劳动合同及建立劳动工资和社会养老保险关系方面的证据。2021年2月3日，因案涉工程施工时欠发农民工工资，应城市劳动保障监察局函告香食源公司垫付。 还认定，2020年7月7日，***以民间借贷纠纷为由向武汉东湖新技术开发区人民法院提起诉讼，要求浩源公司偿还借款本金300万元及利息，**、***承担连带清偿责任。2021年8月16日武汉东湖新技术开发区人民法院作出（2020）鄂0192民初2860号民事判决，确定香食源公司向***偿还借款2953000元并支付占用期间利息。**、***对前述债务承担连带保证责任。香食源公司和**均不服提起上诉，2021年12月7日，武汉市中级人民法院作出（2021）鄂01民终13485号判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院在庭审中，向双方当事人释明是否对涉案工程量及工程价款进行鉴定时，双方均不同意。且均认为案涉两份合同均为有效合同。浩源公司同意继续修复完善涉案工程。 本案在诉讼过程中，香食源公司向一审法院申请了财产保全。一审法院于2022年1月24日作出（2020）鄂0981民初1740号裁定，冻结了浩源公司、***名下银行存款26983266.16元或者查封、扣押等同于26983266.16元的其他财产。2022年1月28日，浩源公司、***向一审法院申请复议。一审法院作出（2020）鄂0981民初1740号之一裁定，有条件解除了对浩源公司银行账户的保全措施，驳回了***的解除保全申请。2022年春节过后，香食源公司向一审法院提交恢复财产保全申请，请求继续对浩源公司和***采取财产保全措施，一审法院作出（2020）鄂0981民初1740号之二、之三两份裁定，冻结了浩源公司、***名下银行存款26983266.16元或者查封、扣押等同于26983266.16元的其他财产。2022年3月29日，浩源公司、***向一审法院提出解除财产保全申请，并提供了由浩源公司实际控制还未交付给香食源公司的案涉在建工程和部分厂房作为反担保。一审法院遂作出（2020）鄂0981民初1740号之五民事裁定，酌情解除了浩源公司名下一个银行账户的保全措施和对***个人银行账户的保全措施。香食源公司不服向一审法院申请复议，一审法院作出（2021）鄂0981执复7号裁定驳回其复议申请。 一审法院认为，本案主要争议焦点： 1、***应否为涉案工程实际施工人作为本案诉讼主体参加诉讼；2、鄂州市浩源建设工程有限公司与湖北香食源食品有限公司签订的总承包合同和建设工程施工合同的效力认定；3、香食源公司提交的湖北省建筑工程质量监督检验测试中心有限公司出具的四份厂房质量检测报告、湖北兴业东盛造价咨询有限公司孝感分公司出具的厂房拆除及加固工程预算编制报告书、湖北兴业房地产估价有限公司出具的延误工期遭受的损失5351494元报告书是否可以采信？ 一审法院认为，本案系因建设工程施工引起的纠纷，对于本案争议主要焦点评述如下： 1、关于***应否为实际施工人作为诉讼主体参加诉讼的问题。从香食源公司目前提供证据来看，主要是***实际负责施工现场运作，香食源公司曾向***个人账户支付部分工程款。此外，还有劳动行政部门出具的拖欠工资支付函，支付函中有表述***为实际施工人的字样。虽然浩源公司提供了任命***为项目顾问的决定书，***和浩源公司均对决定书的内容表示认可，但未向一审法院提交***与施工单位浩源公司签订劳动合同及建立劳动工资和社会养老保险关系方面的证据。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，***应属借用浩源公司资质挂靠施工的实际施工人。 2、关于案涉两份合同的效力。虽然当事人均认为合同应该有效，并且没有就合同效力问题进行主张，但对于合同效力问题，人民法院应主动审查。经一审法院审查，目前香食源公司仅取得了建设用地规划***，并未取得建设工程规划***和施工***，按照《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工***”，《建筑工程施工许可管理办法》第三条“本办法规定应当申请领取施工***的建筑工程未取得施工***的，一律不得开工。任何单位和个人不得将应当申请领取施工***的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工***。”和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划***。”的规定内容，另结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条“当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外”等相关规定，案涉两份施工合同因签订时未取得建设工程规划***和施工***，违反了法律法规关于建设工程施工管理的强制性规定，应为无效。另外，因一审法院已认定***为涉案工程的实际施工人，***签订案涉施工合同和进行工程施工属于借用浩源公司资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”的规定，案涉总承包合同和施工合同也应认定无效。 3、关于湖北省建筑工程质量监督检验测试中心有限公司的检测报告、湖北兴业东盛造价咨询有限公司孝感分公司出具的厂房拆除及加固工程预算编制报告书、湖北兴业房地产估价有限公司出具的评估报告书是否可以采信的问题，分别评判如下：①根据检测报告表明本案进行工程质量检测时所依据的设计图纸及变更设计的相关资料，虽在提交鉴定前未经法庭质证，但在其后一审法院组织庭审质证时，浩源公司对其真实性均无异议，故可以作为鉴定的根据。另湖北省建筑工程质量监督检验测试中心有限公司虽然不在湖北省高级人民法院2020年12月7日公告的司法委托鉴定机构名单内，但一审法院在选定该机构委托鉴定前已经以电话、短消息、邮寄方式向浩源公司及***通知其到院参与选择鉴定机构。《最高人民法院办公厅关于北京市司法局就登记管理的鉴定机构均进入北京法院专业机构名册意见的复函》（法办函[2019]604号）明确：“人民法院委托鉴定工作实行对外委托名册制度。对外委托名册是指根据审判执行工作需要，通过事前集中审查，将自愿报名并符合一定条件的鉴定机构鉴定人分门别类编制成册，方便当事人协商和人民法院随机选择，以减少对外委托工作的随意性和盲目性，有利于提高审判执行工作质效。工作中，为保证审判执行工作质量，各级人民法院应当加强对鉴定机构鉴定人专业能力、业务水平、规范管理、诚信执业等情况的审查，择优选择符合审判执行工作需要的鉴定机构鉴定人，没有必要也没有义务将所有专业机构纳入人民法院对外委托名册。此外，对外委托名册只是人民法院开展委托鉴定工作的使用名单，并非行政许可，没有进入人民法院对外委托名册的各类社会中介机构，仍然可以接受公安、检察、行政机关、当事人等社会各界的委托，并不影响其执业。”故对于选任不在名册内的检测机构对案涉工程质量进行鉴定并无不妥。但从湖北省建筑工程质量监督检验测试中心有限公司出具的四份检测报告来看，均没有随报告附该机构司法鉴定***、司法鉴定人职业资格证书复印件，也没有写明司法鉴定人的专业技术职务资格和执业资格执业证号。虽经一审法院催告，仍不能完整提供相应资质，根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第十八条规定“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”，应视为出具该四份检测报告的检测机构不具备相应资格，故对其出具的案涉工程质量的四份检测报告，一审法院均不予采信。②一审法院将维修加固和延期误工损失评估项目委托给了湖北兴业东盛造价咨询有限公司孝感分公司进行司法鉴定时，该公司未经一审法院许可擅自将维修加固设计方案交由武汉地大建筑设计有限公司设计，且武汉地大建筑设计有限公司出具的设计方案未经法庭质证，且在其后一审法院组织庭审质证时，浩源公司对其持有异议，另其所依据的湖北省建筑工程质量监督检验测试中心有限公司出具的四份检测报告也未经法庭质证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“未经法庭质证的材料，不得作为鉴定的根据”，该鉴定程序严重违法，故对于湖北兴业东盛造价咨询有限公司孝感分公司根据该方案出具的维修加固损失16631772.16元的鉴定报告，一审法院不予采信。③湖北兴业房地产估价有限公司在未经当事人协商确定和法院指定的情况下，却作出了香食源公司因延期误工遭受损失5351494元的评估报告，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条的规定，对其作出的延期误工损失评估报告，一审法院不予采信。鉴于三份鉴定报告系因鉴定机构不具备相应资质，鉴定程序严重违法作出的，一审法院未予采信，产生的鉴定费用均应当退还。 本案经合议庭合议后并报一审法院审判委员会讨论确定，***作为案涉工程的实际施工人。香食源公司就案涉工程存在严重质量问题，要求浩源公司和***对不合格的案涉工程赔偿香食源公司自行安排拆除与重建加固相应的费用16631772.16元，证据不足，一审法院不予支持。香食源公司明知案涉工程仅取得建设用地规划***，并未取得建设工程规划***和建设工程施工***，而与浩源公司签订建设施工合同，导致两份合同违反法律强制性规定无效，其要求浩源公司和***承担延期交付违约金500万元应予驳回。湖北兴业房地产估价有限公司违反鉴定程序擅自接受转委托作出的延期误工损失鉴定报告不被采信，故香食源公司要求支付延误工期给其造成的损失5351494元，证据不足，应予以驳回。本案工程尚未办理验收交付手续，对于香食源公司要求浩源公司和***将案涉相关的施工资料交付的请求，一审法院予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、第一百五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条、第三十四条、第三十六条、第四十条之规定，遂判决：驳回湖北香食源食品有限公司全部诉讼请求。案件受理费176717元，保全费5000元，由湖北香食源食品有限公司负担。 本案二审期间，香食源公司向本院提交如下证据： 证据一、香食源公司向一审法院提交的声明，拟证明一审法院已收到香食源公司同意法院组织重新鉴定，并愿意承担鉴定费用的声明，但未组织重新鉴定，又以质量检测序问题否定质量检测的意见。 证据二、EMS中国邮政速递物流快递签收记录，拟证明上述声明于2022年7月26日发出，一审法院承办法官于2022年7月27日签收。 浩源公司、***质证认为，对声明的真实性没有异议，证明内容不予认可：1、该声明是在庭审闭庭之后所出具的。2、在庭审诉讼中，上诉人对于涉案的相关鉴定没有任何异议。3、上诉人是鉴定的启动方和申请人，申请对自己启动的鉴定申请重新鉴定没有依据。4、鉴定的初稿出现后，鉴定机关也征询过上诉人意见，上诉人应该在征询意见之后同鉴定机关进行沟通，而不是在肯定了鉴定结论之后，又在庭审后予以否定的方式对鉴定进行处理。5、该声明的内容自身存在问题，该声明称“如贵院不认可或不采信由应城市人民法院全权自行选定、委托的鉴定机构做出的司法鉴定结果，我司为了案件能尽快审结，工厂尽快投产，降低企业损失，特声明如下：同意再由贵院重新组织司法鉴定。”该声明内容剥夺了或严重侵犯了法院的司法裁量权，属于预先探查判案法官对案件的处理意见和想法，是严重违法的举证行为，该所谓的新证据不应被采信。 本院认为，香食源公司提交的EMS中国邮政速递物流快递签收记录可以证明一审法院承办法官于2022年7月27日签收了香食源公司于2022年7月26日发出的声明。香食源公司提交的声明并非其要求重新鉴定的书面申请，且一审庭审的法庭辩论于2022年4月11日已结束并已闭庭，香食源公司于2022年7月26日向一审法院提交声明，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，故对该声明的证明目的不予采信。 浩源公司、***未提交新证据。 本案二审庭审结束后，香食源公司向本院邮寄了一份《关于湖北香食源食品有限公司免于处罚的请示》。 经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，截止二审法庭调查结束，香食源公司未取得建设工程规划***和施工***，案涉两份施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。香食源公司虽申请应城市人民政府免除处罚，但是香食源公司上述行为仍然违反法律强制性规定，不能改变合同效力。 经香食源公司向一审法院申请，一审法院于2021年7月9日委托的湖北省建筑工程质量监督检验测试中心有限公司对案涉建筑物1#、2#、3#、4#厂房出具了四份检测报告，该四份检测报告均没有随报告附该机构司法鉴定***、司法鉴定人职业资格证书复印件，也没有写明司法鉴定人的专业技术职务资格和执业资格执业证号，经一审法院催告，仍不能完整提供相应资质，根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第十八条规定，一审法院认定出具该四份检测报告的鉴定机构不具备相应资格，不予采信该四份检测报告于法有据。一审法院将维修加固和延期误工损失评估项目委托给湖北兴业东盛造价咨询有限公司孝感分公司进行司法鉴定后，该公司未经一审法院许可擅自将维修加固设计方案交由武汉地大建筑设计有限公司设计，且武汉地大建筑设计有限公司出具的设计方案未经法庭质证，浩源公司亦对该设计方案不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，一审法院认定该鉴定程序严重违法，不予采信湖北兴业东盛造价咨询有限公司孝感分公司根据该设计方案出具的维修加固损失的鉴定报告亦有法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第一款规定：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”一审法院不予采信湖北兴业房地产估价有限公司在未经当事人协商确定和法院指定的情况下作出的香食源公司因延期误工损失评估报告，并无不当。综上，香食源公司在本案诉讼中没有提供充足的证据证明案涉钢结构厂房存在明显的质量问题及具有维修加固和延期误工损失，故香食源公司关于案涉钢结构厂房存在明显的质量问题及具有维修加固和延期误工损失，一审法院程序严重违法的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。据此，香食源公司要求发回重审或改判支持其全部一审诉请的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，湖北香食源食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费176717元，由湖北香食源食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　陈　伟 审判员　鲁　萍 审判员　*** 二〇二二年十二月十二日 书记员　刘　星