某某与江苏兴厦建设工程集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新22民终458号

上诉人（原审被告）：翟海波，男，1962年8月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。

委托诉讼代理人：许蓉，新疆鼎信旭业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路8号。

法定代表人：赵宏才，董事长。

委托诉讼代理人：白建帏，新疆恒生律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年11月28日出生，汉族，住河南省扶沟县。

委托诉讼代理人：王晓明，新疆新创律师事务所律师。

原审被告：新疆哈密水务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市建国北路208号。

法定代表人：李新河，董事长。

委托诉讼代理人：贾正富，男，该公司工作人员。

上诉人翟海波、江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）因与被上诉人***、原审被告新疆哈密水务有限公司（以下简称水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人翟海波的委托诉讼代理人许蓉，上诉人兴厦公司的委托诉讼代理人白建帏，被上诉人***的委托诉讼代理人王晓明，原审被告水务公司的委托诉讼代理人贾正富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

翟海波上诉请求：1．撤销哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初2015号民事判决第一项、第二项；改判驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。一审开庭未向翟海波送达开庭传票，翟海波不知道开庭时间，导致第一次开庭未能到庭参加庭审，开完第一次庭后才知道本案已开过庭，第二次开庭时翟海波委托代理律师出庭参加庭审，代理律师代表翟海波对证据进行质证，并发表答辩意见，但一审判决书中对翟海波代理人的答辩意见和质证意见未作任何表述，错误的认定为翟海波未作答辩，严重剥夺了翟海波的诉讼权利，属于程序违法。二、一审法院认定事实不清，对翟海波身份认定不明确，对劳务费结算依据认定错误。***在哈密市伊州区人民法院（2015）哈市民二初字第203号案件审理时提供《劳务合同》证明的是***与翟海波和新浦建设集团公司之间存在劳务关系。此次判决书中并未将新浦建设集团公司列为被告。一审判决在查明事实中表述“被告兴厦公司认可被告翟海波系其公司的一般工作人员并不是管理责任人，但确实代表被告兴厦公司与原告签订劳务合同，且被告均认可翟海波系涉案工程的实际施工人，所以被告翟海波与被告兴厦公司应当属于名为雇佣实为挂靠的关系。”雇佣和挂靠系两种不同的法律关系，翟海波从未受兴厦公司委托与***签订劳务合同，兴厦公司也从未对翟海波与***签订的劳务合同进行追认。如果一审法院认定翟海波与***签订劳务合同的行为系职务行为，就不应判决翟海波承担付款责任。如果一审法院认定翟海波为实际施工人，那么根据合同相对性原则，劳务合同的约定对兴厦公司就没有约束力。事实上，翟海波是以新浦建设集团公司名义与***签订劳务合同，但最终该工程新浦建设集团公司并未中标，并且该劳务合同对劳务费的结算方式未作约定。（是***私自添加了数量单位为“米”作为结算方式，翟海波持有的劳务合同中并未书写，也不认可）。哈密市供水管网扩建二期工程部分劳务是由***完成，兴厦公司也对***实施的劳务行为给予认可，但***与兴厦公司未签订劳务合同，未对劳务费用进行约定。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心作出的新司鉴所【2016】法文鉴字第332号鉴定意见书，系***申请，哈密市人民法院委托后作出的具有法律效力的鉴定意见书，鉴定意见书确定哈密市供水管网扩建二期工程图纸及变更部分劳务费用为964524.79元，双方有争议的部分仅为19570.73元。一审法院置法院委托，当事人均认可的鉴定意见书于不顾，以一份无效的、约定不明、无法履行的劳务合同为依据，以鉴定意见书中根本未出现的11029米和单价每米160元为标准，自行创立计算方式计算出与市场价格相背离的天价劳务费用，并判决翟海波承担给付责任、两原审被告承担连带给付责任，无事实和法律依据。三、一审法院认定翟海波与兴厦公司名为雇佣实为挂靠关系，并进而判决翟海波承担直接付款责任是错误。本案一审判决翟海波个人作为主债务人对***承担付款责任，认定事实及适用法律均错误。四、对***主张劳务费的认定。在没有相反证据推翻原一审中法院委托司法鉴定机构作出的涉案劳务费为964524.79元的司法鉴定结论前，该司法鉴定结论意见书为认定本案所涉劳务费认定的唯一合法证据。翟海波认为，***已获取了1104000元的劳务费用，超出了其实际提供的劳务价值。

***辩称，我方认可翟海波是兴厦公司的工作人员，本案中翟海波不承担责任。兴厦公司也认可翟海波是兴厦公司工作人员且代表兴厦公司管理案涉工程施工，所以翟海波与***签订的合同，应是代表兴厦公司与***所签的。关于案涉工程的计价问题，双方签订的合同中明确载明了双方之间是以米为计价单位，虽然“米”字为***所书写，但是该合同由翟海波签字确认，所以一审法院以米作为计价单位是正确的。而且兴厦公司的付款事实也证明了双方之间的计价单位是米，如果按照对方认为的以根计算，那么显然兴厦公司的付款已实际超出了双方之间约定的总价款。双方在合同中对计价方式已经有明确的约定，显然不能以鉴定结论作为定案依据，故一审法院依据双方之间合同约定的单价及计价单位计算工程款是符合法律规定的。

兴厦公司辩称，翟海波与***签订的合同，并不代表兴厦公司，案涉合同不是兴厦公司签订的。同时案涉合同对计价单位进行了变更，对于更改的内容是不予认可的。

水务公司述称，没有意见。

兴厦公司上诉请求：1．撤销哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初2015号民事判决第一项、第二项，改判驳回***一审诉讼请求。事实和理由：一审以每米160元作为计算***劳务总价款的单价，并据此计算出劳务总价款为1764640元是错误的。一审中，兴厦公司与***均提供了案涉工程的《劳务合同》原件，两份合同的区别在于，***提供的《劳务合同》中第一条单价160元处有手写的“米”字，而兴厦公司提供的《劳务合同》第一条单价160元，则没有“米”字。兴厦公司认为，鉴于双方各自持有的劳务合同原件上关于劳务费单价的记载不一致，应当推定双方对于劳务费的单价约定不明确。但一审判决直接适用***主张的按每米160元计算劳务费，没有事实依据。根据法律规定，兴厦公司认为，本案所涉劳务费的价款应认定为约定不明，可以按照合同履行地的市场价格履行。在原一审中，由***申请，法院委托司法鉴定机构对案涉工程的劳务费价款进行了司法鉴定。兴厦公司认为，本案应当以该鉴定结论作为最终的结算依据。一审判决计算出的劳务总价款1764640元，远远背离了真实的市场价格。一审法院以翟海波与***签订的劳务合同作为定案依据错误，该劳务合同的抬头明确书写着新蒲建设集团有限公司，既然翟海波是代表兴厦公司签订的合同，为什么甲方写着新蒲建设集团有限公司，显然翟海波签订此合同并不是代表兴厦公司。翟海波在王成荣一案工程标段中是兴厦公司的工作人员，并不代表此案***标段就能代表兴厦公司。一审中没有任何证据能够证实兴厦公司委托翟海波与***签订任何的合同。对于***主张劳务费的认定，在没有相反证据推翻原一审中法院委托司法鉴定机构作出的案涉劳务费的司法鉴定结论前，该司法鉴定结论意见书为认定本案所涉劳务费的唯一合法证据。一审中，对该司法鉴定结论只认定了其中的铁管安装长度数据，而对鉴定结论不作认定的依据和理由未作任何说理性解释，明显不当。综上，请求支持兴厦公司的上诉请求。

***辩称，答辩意见与对翟海波的答辩意见一致。

翟海波辩称，没有意见。

水务公司述称，没有意见。

***向一审法院起诉请求：1．翟海波、兴厦公司向***支付劳务费共计99.24万元及利息，利息自2014年8月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日；2．水务公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2013年10月6日，***与翟海波签订《劳务合同》一份，双方约定：“原告（乙方）承包新疆哈密市供水管网扩建二期工程一标段，工程地点：哈密市第三水厂至八一路与前进路交汇处，工程内容：管沟平整、管道安装、吊装至管沟费用。第一条：名称球墨铸铁管，数量（米），单价160（元）。第二条：工程款结算：乙方进入工地，甲方按安装进度结算工程款，甲方按1公里为单位结算，支付本合同价的80%，工程竣工验收合格后支付合同价款的15%，甲方扣留5%作为工程质保金，质保期两年，质保期满后支付给乙方”。翟海波在合同甲方一栏签字。该合同一式两份，***与翟海波各持一份。***持有的《劳务合同》第一条数量一栏中由***手写添加“米”字，翟海波持有的合同相同处未添加“米”字。合同签订后，***开始进场施工，被告陆续向***支付劳务费共计1104000元。因***向被告主张剩余劳务费未果，引起本案诉讼。2013年8月30日，水务公司与兴厦公司签订《建设工程施工合同》，双方约定，水务公司将哈密市城市供水管网扩建二期（施工一标段）工程发包给兴厦公司，工程总价款为5934299.58元，现该工程已经完工。截止到2018年11月，水务公司已向兴厦公司支付工程款4969720元，尚有部分工程款待结算后再支付。兴厦公司认可该工程中的管沟平整、吊管至管沟及管道安装等工程由***施工完成。兴厦公司在（2016）新2201民初1245号案件的开庭笔录中陈述：“翟海波是江苏兴厦的工作人员，我公司中标后将部分工程交给王成荣，我们与新蒲公司之间没有任何关系，翟海波是我公司的工作人员，其行为是职务行为”。在本次庭审中，兴厦公司又对翟海波的身份不认可，认为并不是涉案工程的负责人，只是一般工作人员，但认可涉案工程确实是翟海波施工。原一审（2015）哈市民二初字第203号案件中，***申请对其施工的管沟平整、吊管至管沟及管道安装工程进行鉴定。一审法院组织***及兴厦公司、水务公司对***施工工程量进行确定。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心经一审法院依法委托后，对已确定工程量进行鉴定，并出具鉴定意见书，载明***施工的工程为“球墨铸铁管工程量单位m，数量11029”。***支付鉴定费30000元。本案中重新组织原被告双方对鉴定意见书进行质证，原被告双方质证后，对鉴定意见书中球墨铸铁管的工程量为11029m均不持异议。但***对鉴定机构定额的价格持有异议，因双方在劳务合同中已约定单价为每米160元，所以仅对工程量进行鉴定即可。原一审（2015）哈市民二初字第203号案件中，***申请对水务公司未付兴厦公司的工程款进行保全，一审法院作出（2015）哈市民二初字第203-2号民事裁定书，载明：“查封、冻结被告江苏兴厦建设工程集团有限公司、翟海波在被告新疆哈密水务有限公司处的工程款992400元”。***支付保全费5000元。兴厦公司与水务公司之间的哈密市城市供水管网扩建二期（施工一标段）工程项目，目前正在进行审计，最终的审计报告还没有出具。一审法院认为，水务公司将哈密市城市供水管网扩建二期（施工一标段）工程发包给兴厦公司。翟海波代表兴厦公司与***签订劳务合同，由***实际完成哈密市城市供水管网扩建二期（施工一标段）管沟平整、管道安装等工程的劳务，兴厦公司通过翟海波向***支付劳务费1104000元，上述事实有原、被告陈述及双方提供的证据予以佐证，一审法院予以确认。对于***主张被告支付剩余工程款的诉讼请求，庭审中查明，原被告双方对新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定报告中，***施工的球墨铸铁管工程量为11029m均不持异议。故对于***施工的工程量11029米，一审法院予以确认。本案争议焦点是双方签订的《劳务合同》中第一条约定单价160元应按“米”计算还是按“根”计算。翟海波认为《劳务合同》中工程价款的单位“米”字系***自行添加，应当按“根”计算，但并未向一审法院提交相应的证据予以证明。且被告陈述球墨铸铁管无法确定每根的具体米数，存在长短不一的情况。按照工程施工过程中施工人与承包方确定工程量的计算惯例，应当是先行确定好计价单位，才进行具体的施工，施工结束后以实际施工的工程量和双方约定的计价单位来计算劳务报酬或者工程款。且鉴定机构的鉴定报告中同样是以“米”作为单位对工程量进行计价，最终确定具体的价款。所以本案中的工程量应当以每米160元作为计价单位较为合适。根据合同约定单价160元，可得出劳务总价款为11029米×160元=1764640元，扣减已支付劳务费1104000元，被告应当向***支付剩余劳务费660640元。对于***主张被告支付利息的诉讼请求，根据法律规定，被告应当向***支付自***向一审法院主张权利之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。另外***还主张被告支付新增工程量的劳务费150000元及误工费100000元的诉讼请求，因***未提供证据予以证明，一审法院不予支持。关于三被告的付款责任，兴厦公司认可翟海波系其公司的一般工作人员，并不是管理责任人，但确实代表兴厦公司与***签订劳务合同，且被告均认可翟海波系涉案工程的实际施工人，所以翟海波与兴厦公司应当属于名为雇佣实为挂靠的关系。所以对于欠付***的劳务费，翟海波应当承担直接支付责任，兴厦公司应当承担连带付款责任。水务公司作为涉案工程的发包方，按工程总价款5934299.58元计算，截止目前已支付工程款4969720元，虽然涉案工程最终审计报告没有出具，但是不能否认水务公司尚欠兴厦公司工程款964579.58元的事实。故水务公司应当在欠付兴厦公司工程款964579.58元的范围内对欠付***劳务费的本息承担责任。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告翟海波于本判决生效之日起十日内向原告***支付剩余劳务费660640元及利息，利息自2015年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止；二、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司对上述第一项承担连带付款责任；三、被告哈密水务公司在欠付工程款964579.58元的范围内对上述第一项承担责任。案件受理费13724元，保全费5000元，鉴定费30000元，由原告***负担16289元，由被告翟海波、江苏兴厦建设工程集团有限公司负担32435元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴厦公司提交新证据如下：2014年1月10日***出具的证明一份，用于证明八一路供水管网安装费60000元顶福特车一辆，在原审认定的已付款基础上要增加60000元。经质证，***对该证明的真实性认可，但证明中载明的福特车折价的60000元已包含在双方均认可的已付款110.4万元款项中，兴厦公司如认为已付款中不包含该60000元，兴厦公司应出示相应已付款明细，并进行举证。翟海波及水务公司对该份证据均未发表意见。对兴厦公司二审提交的新证据，本院认定如下：***对该份证明的真实性认可，故本院对该证据的真实性予以确认。因双方对已付款110.4万元均认可，兴厦又未提供相关证据证明该笔款项不包含在已付款中，故本院对该份证据的关联性不予采信。翟海波二审中述称，在本院审理的（2019）新22民终751号案件中，兴厦公司认可翟海波系兴厦公司工作人员，履行的是职务行为。

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，综合翟海波及兴厦公司的上诉请求及***的答辩意见，确定本案的争议焦点是：1．翟海波是否应承担责任的问题；2．***主张的欠付劳务费数额应如何认定的问题。

一、关于翟海波是否应承担责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”本案中，兴厦公司认可翟海波系其公司工作人员，且在案涉工程的另案（即王成荣诉兴厦公司案件）中，兴厦公司亦认可翟海波在案涉工程的行为系履行职务行为，故可以认定翟海波与***签订的案涉《劳务合同》系履行职务行为。综上，翟海波在本案中不应承担付款责任。

二、关于***主张的欠付劳务费数额应如何认定的问题。

1．***能否依据案涉《劳务合同》约定主张劳务费。兴厦公司中标案涉工程后将部分劳务分包给***进行施工，但***并不具有相应劳务作业法定资质，故双方签订的案涉《劳务合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***已经按约完成案涉工程劳务作业，并将工程交付使用，案涉《劳务合同》虽为无效合同，但***可以依据双方的约定主张劳务费。兴厦公司主张应当按照原一审鉴定结论作为案涉工程劳务费的结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本院认为，在原一审（2015）哈市民二初字第203号案件中经***申请作出的鉴定结论，经质证，双方对球墨铸铁管的工程量11029m均不持异议，但***对鉴定机构定额的价格有异议。而双方签订的案涉《劳务合同》已经对单价进行了约定，并备注结算时以实际安装数量结算，因此双方结算方式应属于按照固定价进行结算。虽然原一审***申请对劳务合同中前两项施工内容工程量及变更项目的劳务费进行鉴定，但新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书是对案涉工程劳务费进行了工程造价，与***申请鉴定事项不一致，故本案不应当依据鉴定结论作为双方结算劳务费的依据。

2．双方在《劳务合同》中约定的单价160元应当如何认定。***和翟海波所持双方签订的《劳务合同》中第一条约定单价均写明为160元。***主张是每米160元，兴厦公司对此不认可，主张应该是以“每根”作为计算单位，但又陈述每根管长短不一样，以兴厦公司的主张无法计算工程价款。因此，兴厦公司提出以“每根”作为计算工程价款的计算单位的主张，本院不予采信。涉案工程施工内容为管沟平整、管道安装，双方均认可以“米”作为计价单位亦是通常的一种计算方法。***主张双方所签合同约定的计算单位为“每米160元”符合通常的计算方法，本院予以采信。故一审法院以每米160元作为计价单位计算劳务费正确，扣除兴厦公司已经支付的劳务费1104000元，剩余劳务费660640元兴厦公司应当向***支付。

综上所述，翟海波的上诉请求部分成立，予以支持。兴厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初2015号民事判决；

二、江苏兴厦建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付剩余劳务费660640元及利息（利息自2015年2月9日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至本判决确定给付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、新疆哈密水务有限公司在欠付工程款964579.58元范围内对上述第二项承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13724元，保全费5000元，鉴定费30000元，由***负担16289元，江苏兴厦建设工程集团有限公司负担32435元。二审案件受理费10406.4元，由江苏兴厦建设工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　黑红飚

审　　判　　员　　　刘　刚

审　　判　　员　　　王晓东

二 〇 二 一 年 三 月 三 十 一 日

法　官　助　理　　　杜苗苗

书　　记　　员　　　刘　微