某某与翟某、江苏兴厦建设工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院

民事判决书

（2018）新2201民初2019号

原告：***，住甘肃省山丹县。

委托诉讼代理人：王某2，新疆新创律师事务所。

被告：翟某，住新疆维吾尔自治区哈密市。

委托诉讼代理人：徐某，新疆浩维律师事务所。

被告：江苏兴厦建设工程集团有限公司。

法定代表人：赵某，董事长。

委托诉讼代理人：曾某，新疆浩维律师事务所。

被告：新疆哈密水务有限公司。

法定代表人：李某，董事长。

委托诉讼代理人：贾某，住新疆维吾尔自治区哈密市。

原告***与被告翟某、江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）、新疆哈密水务有限公司（以下简称水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月26日作出（2016）新2201民初1245号民事判决书，宣判后原告不服提起上诉,哈密市中级人民法院于2018年4月18日作出（2017）新22民终493号民事裁定书,裁定撤销（2016）新2201民初1245号民事判决，发回重审。本院于2018年5月21日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人王某2、被告翟某的委托诉讼代理人徐某、被告兴厦公司的委托诉讼代理人曾某、被告水务公司的委托诉讼代理人贾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告翟某向原告支付各项工程款费用共计99.45万元；2、被告新蒲建设集团有限公司、被告江苏兴厦建筑安装有限公司对上述工程款的支付承担连带责任；3、被告新疆哈密水务有限公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。在本案发回重审后,原告变更诉讼请求为:1、判令被告翟某、兴厦公司向原告支付工程款共计2358848.89元及利息，利息从2014年8月20日开始按银行同期贷款利息计算至实际付款之日;2、判令被告水务公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任;3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年10月6日，原告与被告翟某签订建设工程施工合同，双方约定，由原告为被告提供水管网的工程施工，工程地点为哈密市第三水厂至八一路与前进路交汇处。工程内容为供水管网的支垫工程施工。承包方式为包工包料。工程计价方式为每立方米920元。合同签订后，原告即组织施工，至目前为止，工程已实际投入使用，经计算，原告施工的项目总费用为184万元，除去被告已付款项外，尚欠原告99万余元。另原告实际施工的工程系被告新疆哈密水务有限公司发包给被告江苏兴厦建筑安装有限公司，被告江苏兴厦建筑安装有限公司又将工程违法转包给被告新蒲建设集团有限公司，被告新蒲建设集团有限公司又通过被告翟某将其中的管道安装工程承包给了实际施工人原告，在原告未获得相应工程款的情况下四被告应当承担支付工程款的责任。为维护原告合法权益原告诉至法院。在本案发回重审后,原告变更事实与理由为2013年10月6日，原告与第一被告及第二被告签订建设工程施工合同，双方约定由原告为被告提供供水管网的工程施工，工程地点为哈密市第三水厂是八一路与前进路交汇处。工程内容为供水管网的支垫工程，承包方式为包工包料，单价为920元。合同签订后，原告即积极组织施工，至2014年8月20日，工程已实际投入使用，经计算，原告完成的总工程量为3411471.89元。扣除已付款部分，被告尚欠原告工程款2358848.89元。另原告实际施工的工程系第三被告发包给第二被告，第二被告又与第一被告共同施工，第一被告为第二被告的项目管理人员。第三被告至目前为止，尚有大量工程款尚未支付。综上，原告认为第一被告、第二被告理应共同向原告支付工程款及利息，且第三被告应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。为此，原告现诉至法院，希判如所请。

被告翟某辩称，l、翟某是江苏兴厦建设工程集团有限公司的工作人员，其行为是职务行为。该工程中的权利义务应当由合同相对方来承担，翟某个人不承担任何责任。2、本案庭审过程中，原告明确提出本案工程款由第二、第三被告也即江苏兴厦建设工程集团有限公司、新疆哈密水务有限公司承担，不要求被告翟某承担。因此，翟某个人不承担任何责任。综上，请求依法驳回原告***要求被告翟某承担责任的诉讼请求。

被告兴厦公司辩称，请求依法驳回原告***要求被告公司承担责任的诉讼请求，理由如下：一、原告主张被告支付2358848.89元工程款，事实依据不足。首先，2013年原告确实承包了哈密市供水管网扩建二期工程的支垫工程，但整个工程并非原告一人承建，还有一部分是由韩荣承建。原告承建的是哈密市××路交汇处，韩荣承建的是哈密市第三水厂至石油基地汽修厂段。这一点，原告在庭审中亦予以认可。基于上述事实，原告在2017年第一次庭审时诉称施工总费用为184万元，这是原告自认的工程量，那么该184万元一定是原告根据自己所完成的工程量以及工程单价计算出来的，并非凭空提出。时隔两年，在工程总量没有变化的情况下，原告将施工总费用变更为3411471.89元，相差如此之大，却又不能提供任何证据予以证明其次，原告的工程施工范围包括镇墩和检查井等，原告有异议的部分也就是镇墩的方量和单价。原告自认镇墩的合计方量少了370方，单价应当按照920元计算，不是500元。原告对于自己有异议的这部分主张，在2017年第一次庭审时，向法庭提供二份证据予以证实。其中一份证据是成好玉与原告进行的结算单、另一份证据是在上述结算单基础上翟某签字的确认单。这两份证据，原告均明确认可镇墩的合计方量少了370方，单价应当按照920元计算。这说明，原告对结算单（也即各种款项汇总表）中的其他项目是没有意见的，只是认为镇墩的合计方量少了370方，计算单价应当按照920元计算。原告虽认为镇墩的合计方量少了370方，但至今没有提供任何证据予以证实，举证责任在原告。镇墩合计方量少370方是因为在施工过程中，图纸进行了变更，正因为图纸进行了变更，兴厦公司的成好玉才和原告对工程量进行了重新确认。事实上，原告提供的该份结算单，也即“***各种款项汇总”，是原告***与兴厦公司的管理人员成好玉一起跳到井下，一个一个镇墩测量后形成的。原告***有异议，当时完全可以提出来，完全可以不接受这张汇总表，不接受翟某签字的汇总表。但原告***不但接受该汇总表，还作为证据向法庭予以出示。兴厦公司认为，原告既然将汇总表作为证据出示，那么可以视为其对汇总表上总工程量1498287元的认可。原告不认可总工程量为1498287元，那么就应当申请对工程量进行鉴定，在原告拒绝鉴定又不能提供其他证据的情况下，原告作为证据出示“***各种款项汇总”表显示的总工程量1498287元应当得到认定。二、原告用以支持其诉求的证据不足。首先，原告主张被告支付其2358848.89元工程款，应当承担举证责任，否则应当承担举证不利的法律后果。原告为支持其主张，出示的证据是水务公司员工发给其的所谓的审计报告，该审计报告并没有任何单位的签字盖章确认，并且水务公司的代理人一直强调这是初审稿，并不是最终的审计结果。该审计报告是否是水务公司委托第三方作出的，不能确定，水务公司单方委托亦没有经过原告和兴厦公司同意。水务公司单方委托第三方作出的审计报告，对兴厦公司不发生任何法律效力。其次，原告主张被告支付其2358848.89元工程款，并没有提供证据予以证明。法庭一再示明原告有申请鉴定的权利，但原告明确不申请鉴定。举证责任在原告，原告既不能提供证据证实其主张，又不申请鉴定，那么就应当承担举证不能的法律后果。最后，对于本案所涉工程款，我方已经向原告提供结算单，也即“***各种款项汇总”，已经承担相应的举证责任，原告不认可该结算单，又不能提供证据证明自己所干的工程量，也不申请法庭对工程量进行鉴定，那么我方提供的结算单就可以作为对工程总量的认定。三、兴厦公司已经超额支付本案工程款。首先，根据兴厦公司向法庭提供的单位工程费用汇总表显示，土建工程的直接费用是1180564.12元，这其中除了原告的工程款，还包括韩荣承建的那一部分的工程款。这个118万元的工程款和兴厦公司在2017年庭审时表述的“不超过120万元”是一致的。其次，兴厦公司支付给原告的工程款截止2019年9月11日开庭前已经达到1632323元，已经超额支付。原告不认可其签字确认的收条，应当提供相应的证据予以推翻，否则兴厦公司的付款应当得到确认。综上，请求依法驳回原告***要求被告江苏兴厦建筑安装有限公司承担责任的诉讼请求。

被告水务公司辩称，被告水务公司通过招投标将哈密市城市供水管网扩建二期工程发包给被告兴厦公司，该工程禁止转包、分包，被告兴厦公司将涉案工程转包给被告翟某是违法的。被告水务公司已按合同约定向被告兴厦公司支付工程款4969720元，已达总工程款的83.75%。现在被告水务公司和被告兴厦公司之间的工程完工结算正在上报审核，根据审核结果再支付剩余工程款。被告翟某与被告水务公司没有关系，被告翟某与原告签订的合同与被告水务公司也没有关系。

经审理查明:2013年8月26日被告水务公司将哈密市城市供水管网扩建二期工程（施工一标段）中标给被告兴厦公司，中标工程价格5934299.58元，中标工程工期90日。2013年11月18日,被告翟某以新浦建设集团有限公司名义作为发包方与作为承包人的原告签订“建设工程施工合同”一份，将哈密市城市供水管网扩建二期工程（施工一标段）支垫工程施工发包给作为承包人的原告施工。由原告进行施工。原告亦无建筑资质。所涉合同内容:……一、工程概况:1、工程名称：哈密市城市供水管网扩建二期工程（施工一标段）支垫工程施工。2、工程范围：供水管网支垫工程施工。3、工程地点：哈密市三水厂至八一路前进西路交汇处。4、承包方式：包工包料。5、工程造价：按实际工程量920元/m。二、工程质量要求及保修条件1、工程质量：按国家及自治区的相关规定交合格工程。三、合同工期……四、工程款支付方式：1、按乙方完成的工程量及业主付款比例付给乙方80%，工程竣工验收合格后一次性付清。……九、其他事项：合同订立时间：2013年11月17日，合同订立地点：人防大厦1单元1103室，本合同双方签字盖章后生效，未尽事宜，双方协商解决。发包人：（公章）新浦建设集团有限公司（10）；承包人：***。2013年11月18日。

2014年12月11日由被告翟某的财务人员成好玉给原告出具了***各种款项汇总表一份，载明：“一、镇墩合计方量1、94㎡×920=86480,2、539㎡×500=269500,3、（第一次水渠内钢筋与肆段砖墙）2600，4、（补年前素混差价6.78×4.20）2840,5、（三水场内砖6000，沙8㎡，水泥10袋）3700；小计365120元。二、井、其他1、钢混518.496m×1400=725894,2、素混55.751m×500=27875，3、砖墙67.245×400=26898,4、小井11×4000=44000，5、盖板２9.325立方米×1200=35280,6、用车半天500，小计860447。三、人十项1、人工A700×160=112000,2（13年）人工B240×160+5000=43400,3（13年）（1）铲车5850（有条）、（2）砌砖3000（有条）、（3）挖双管土方3500（有条），合计12350。4、钢筋翻工14T×1800=25200,5、拉土193车×130=25090,6、51个井台×180=9180,7、韩井25井×600=15000,8戈壁滩丰土30000,9、大井支砖墩1000砖500,小计272720。共计1499287元。成好玉，2014、12、11”。2014年12月12日被告翟某给原告***出具证明。载明“经计算均认可共计1499287元整。哈密市城市供水二期（施工一标段）土建工程全部。翟某，2014、12、12”。因原告向被告主张剩余工程款未果，引起本案诉讼。

另查明,被告翟某无土建施工资质。被告翟某无劳务分包资质。被告兴厦公司将涉案工程转包给被告翟某，涉案工程确实是被告翟某实际施工。

还查明，原告***在原一审（2016）新2201民初1245号案件中认可被告兴厦公司支付工程款844823元，顶车210000元，合计1054823元。原告认可支付给天山质诚水泥厂的16万元水泥款，该款包括在支付工程款844823元内。本次庭审被告兴厦公司主张给原告***已支付1632323元（包括先行执行140000元工程款），原告***认可收到1491043元。

又查明，2013年8月30日，被告水务公司与被告兴厦公司签订《建设工程施工合同》，双方约定，被告水务公司将哈密市城市供水管网扩建二期（施工一标段）工程发包给被告兴厦公司，工程总价款为5934299.58元，现该工程已经完工。截止到2019年9月24日，被告水务公司已向被告兴厦公司支付工程款4969720元，尚有部分工程款待结算后再支付。

又查明，被告水务公司将哈密市城市供水管网扩建二期（施工一标段）工程于2014年7月底打压试水，交付使用。

又查明，本案中原告***作为申请人于2019年8月21日向本院申请先予执行，请求被申请人江苏兴厦建筑安装有限公司、新疆哈密水务有限公司先行支付140000元工程款，本院作出（2018）新2201民初2019号民事裁定书，载明：“先予执行被申请人江苏兴厦建筑安装有限公司、新疆哈密水务有限公司140000元。”。被申请人兴厦公司于2019年8月23日给原告***支付140000元。

又查明，被告兴厦公司与被告水务公司之间的哈密市城市供水管网扩建二期（施工一标段）工程项目，目前施工单位上报完工结算正在第三方进行审计，待审计单位审核完成，甲乙双方无异议后出具审计报告。原告***向法院提交的审计报告系被告水务公司项目部副经理贾某通过电子邮箱发给原告的，最终的审计报告还没有出具。

还查明，原告***在原一审（2016）新2201民初1245号民事案件开庭笔录中陈述：“我们需要说明，我们出示的第二份证据，我们对94方和539方有异议，合计方量少了370方，江苏兴厦与水务公司结算是900方，单价应当为920元，我们申请对方量进行进行鉴定。”、“陈好玉出具的结算单中载明的方量和单价均有错误，从汇总单形成过程来看，这是被告单方出具给原告的结算汇总，而非双方达成一致意见，该汇总单仅能证明被告认可的事实，不能证明原告对此也认可，被告认可工程镇墩由原告施工完成，原告完成的方量应以实际完成方量为依据，而不应以被告出具的结算单为依据，根据相关司法解释，在对工程方量有异议的情况下，法院应当组织鉴定，我们请求法院考虑鉴定的事项。”。在本次庭审前，本院多次督促原告***就工程方量进行鉴定，原告***拒绝进行鉴定。在庭审中，本院再次明示原告***是否要求鉴定，原告***明确表示不要求做鉴定。被告兴厦公司在本次庭审是称：“那个认可原告方的认可，也愿意承担责任，但前提是双方必须先进行结算，我方认为审计报告不能作为主张权利的直接依据；证据上来说，加上370立方米，单价按920来算，加起来200多万，多出来的140多万是没有依据的。”。

以上事实,有原告提供的建设工程施工合同、***各种款项汇总单、工程项目总造价表、单位工程费用汇总表、单位工程概预算表、单位工程实体项目预算表、单位工程人材机价差表、工程计算说明等；被告提供的欠条、欠款协议、收款收据、网上银行电子回单、电子银行回单、资金支付审批单、证明等，及双方当事人陈述及庭审笔录等为证。

本院认为,根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款之规定,"承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程"、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,"建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的",被告兴厦公司作为甲方将所承包的工程转包给不具备建筑施工资质的被告翟某,双方的转包合同关系不符合法律的强制性规定,合同无效。被告翟某再将支垫工程施工分包给不具备建筑施工资质原告***,双方的分包合同违反法律强制性规定,合同无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案中,2013年8月26日被告水务公司将哈密市城市供水管网扩建二期工程（施工一标段）中标给被告兴厦公司，中标工程价格5934299.58元，中标工程工期90日。同年被告兴厦公司又将涉案工程转包给被告翟某,被告翟某以新浦建设集团有限公司名义作为发包方与作为承包人的原告签订“建设工程施工合同”一份，将哈密市城市供水管网扩建二期工程（施工一标段）支垫工程施工发包给作为承包人的原告施工。原告***完成工程施工后，被告翟某的财务人员成好玉和被告翟某给原告***出具的各种款项汇总表及证明显示，施工一标段土建工程款为1499287元。原告***对各种款项汇总表中镇墩的工程量及计算标准有异议。认为镇墩的合计方量少了370立方，单价应为920元/m。根据原告与被告翟某签订的合同显示工程造价按实际工程量920元/m。被告兴厦公司在本次庭审中表述：加上370立方米，单价按920来算，加起来200多万，多出来的140多万是没有依据的。证明被告兴厦公司认可镇墩的合计方量少了370立方，单价应为920元/m。故原告***各项款项汇总应为2066067元。原告在原一审中主张向其支付各项工程款费用共计99.45万元，并称合同签订后，原告即组织施工，至目前为止，工程已实际投入使用，经计算，原告施工的项目总费用为184万元，除去被告已付款项外，尚欠原告99万余元。在本案发回重审后,原告变更诉讼请求主张向其支付工程款共计2358848.89元（包括1、预算价2194207.74元；2、调差205712.67元；3、签证524398.81元；4、变更266812.67元；5、零工220340元）。其中预算价2194207.74元、调差205712.67元、签证524398.81元、变更266812.67元等数据来源于原告***向本院提交的由被告水务公司项目部副经理贾某通过电子邮箱发给原告的审计报告。但是原告在庭审中没有提供任何证据证实其所称的预算价2194207.74元、调差205712.67元、签证524398.81元、变更266812.67元就是其应得款项。其中原告主张的预算价2194207.74元是指原投标预算价；调差205712.67元实际项目名称为一标段建筑调差，费用名称为工程造价，取费说明是直接工程费与间接费（劳动保险费）之和+利润+临时设施、文明施工增加费+工程定额测定费+价差合计+人工费调整+税金-原投标预算价，费率是97.64；签证524398.81元实际项目名称为一标段建筑签证，费用名称为工程造价，取费说明是直接工程费与间接费（劳动保险费）之和+利润+临时设施、文明施工增加费+工程定额测定费+价差合计+人工费调整+税金，费率是97.64；变更266812.67元实际项目名称为一标段建筑设计变更，费用名称为工程造价，取费说明是直接工程费与间接（劳动保险费）之和+利润+临时设施、文明施工增加费+工程定额测定费+价差合计+人工费调整+税金，费率是97.64。原告***上述主张因未提供证据予以证明，本院不予支持。本案在原一审中原告***对有争议的事实即镇墩合计工程方量请求法院进行鉴定，原一审没有进行鉴定。本次审理过程中，本院多次要求原告***对有争议的事实进行鉴定，原告***明确表示不鉴定。本次审理工程中被告兴厦公司对镇墩合计工程方量1003立方米不持异议，单价应为920元/m。故原告***各项款项汇总应为2066067元。被告兴厦公司称给原告***已支付1632323元（包括先予执行140000元），但其提供的付款凭据中，部分凭据或显示为其他工地工程款，或重复计算，原告对此不予认可，本院不予采信。原告***认可收到1491043元。扣减被告兴厦公司已付工程款1491043元，被告应当向原告支付剩余工程款575024元。对于原告主张被告支付利息的诉讼请求，根据法律规定，被告应当向原告支付自涉案工程使用之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。关于三被告的付款责任，被告兴厦公司认可被告翟某系其公司的工作人员，并不是管理责任人，但确实代表被告兴厦公司与原告签订合同，且被告均认可翟某系涉案工程的实际施工人，所以被告翟某与被告兴厦公司应当属于名为雇佣实为挂靠的关系。所以对于欠付原告的劳务费，被告翟某应当承担直接支付责任，被告兴厦公司应当承担连带付款责任。被告水务公司作为涉案工程的发包方，按工程总价款5934299.58元计算，截止目前已支付工程款4969720元，虽然涉案工程最终审计报告没有出具，但是不能否认被告水务公司尚欠被告兴厦公司工程款964579.58元的事实。故被告水务公司应当在欠付被告兴厦公司工程款964579.58元的范围内对欠付原告劳务费的本息承担责任。

综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下:

一、被告翟某于本判决生效之日起十日内向原告***支付剩余工程款575024元及利息，利息自2014年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止；

二、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司对上述第一项承担连带付款责任；

三、被告哈密水务公司在欠付工程款964579.58元的范围内对上述第一项承担责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25671元，由原告***负担14671元，由被告翟某、江苏兴厦建设工程集团有限公司负担11000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。

审　判　长 覃　勇

人民陪审员 林永清

人民陪审员 王　萍

二〇一九年十月三十一日

书　记　员 党文慧