四川万润建设工程有限公司与陈前进、***建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

四川省崇州市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川0184民初602号

原告：四川万润建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区黄苑街8号12幢1楼。

法定代表人：叶军，执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：丁红梅，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈华，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

被告：陈前进，男，汉族，1963年4月22日出生，住四川省大英县。

委托诉讼代理人：蔡义路，四川光标律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1969年7月26日出生，住四川省德阳市旌阳区。

委托诉讼代理人：蔡义路，四川光标律师事务所律师。

原告四川万润建设工程有限公司（以下简称：万润建设公司）与被告陈前进、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万润建设公司的委托诉讼代理人丁红梅、陈华，被告陈前进、***的共同委托诉讼代理人蔡义路到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

万润建设公司向本院提出诉讼请求：1.判决陈前进限期退还万润建设公司工程款685087元，并按中国人民银行同期贷款利率的2倍从2013年5月1日起计算利息至本判决确定的给付之日止（至起诉时约290000元），并由***承担连带支付责任；2.判决陈前进、***限期支付万润建设垫付的租金120000元，并按中国人民银行同期贷款利率的2倍从2017年3月31日起计算利息至本判决确定的给付之日止（至起诉时约9000元）。事实和理由：2010年4月9日，陈前进与万润建设公司签订《项目承包合同》，确认万润公司承接的位于四川省崇州市怀远镇和平村的四川省凯霖水泥有限公司生活区食堂、招待所、住宿楼土建及水电安装等系列工作，由陈前进按照“包死基数、确保上交、独立核算、自负盈亏、超支全留、欠收自补”的原则承包。但因陈前进在施工管理、分包合同签订、费用借支等过程中严重不负责，并与***等人恶意串通，致使万润公司近年来不断陷入与工程发包方、材料商、设备租赁方及劳务分包方的一系列诉讼之中。经多方督促，陈前进至今不向万润建设公司及工程发包移交工程竣工资料，拒不与万润建设公司办理该工程项目相关费用的对帐和结算。迄今为止，陈前进以支付劳务费名义从万润建设公司领走的4275000元工程款中，现有证据表明只有3589913元用于冲抵劳务费，尚有685087本应专用于清偿外债的工程款去向不明。***与陈前进合伙操作的劳务分包范围内孟大春的塔吊租金，因孟大春向成都市青羊区人民法院对万润建设公司提起诉讼并申请执行，万润建设公司随后又被迫为其垫付了塔吊租赁费120000元。为此，提起诉讼。

陈前进辩称，自己与万润建设公司系承包关系，案涉工程的所有工程款扣除管理费后应该全部归自己所有，且该工程双方并没有进行结算，万润建设公司的办公地址自己根本找不到，万润建设公司拒绝与自己结算。请求法院驳回万润建设公司的诉讼请求。

***辩称，万润建设公司对自己的起诉的事项，在四川省成都市中级人民法院（以下简称：成都中院）审理的（2017）川民终1090号事判决中已经解决，不应再起诉，***不欠万润建设公司垫付孟大春所谓120000元租赁费的事实，请求法院驳回万润建设公司的诉讼请求。

万润建设公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1.项目承包合同，拟证明万润建设公司与陈前进之间存在项目承包关系，按照合同约定陈前进在工程完工以后应限期与万润建设公司办理工程结算；2.成都中院（2013）成民初字第2075号民事判决书、四川省高级人民法院（2017）川民终1090号民事判决书，拟证明陈前进在案涉工程中收付工程款是一种职务行为，在陈前进已经收取的项目工程款中至今只有3589913元，用于劳务费的开支，应将其余工程款退还万润建设公司，也证明***应对孟大春的租赁费承担全部的支付责任；3.成都中院（2016）川01民终2960号民事判决书、成都市青羊区人民法院执行完毕通知书，该判决在四川省高级人民法院（2017）川民终1090号案件审理后才产生的租赁费用，拟证明万润建设公司又向孟大春支付了120000元的租赁费并已经执行完毕，此款应由***承担；4.收款收据及进账单，拟证明陈前进在该项目中经手的部分工程款，金额是4950996元；5.最高人民法院案件受理通知书，拟证明万润建设公司已就四川省高级人民法院作出的判决认定的陈前进为万润建设公司代理人的关系申请了再审，若最高人民法院裁定再审将对本案产生直接影响。

陈前进质证后对上述第1组证据的“三性”无异议；对第2组证据的真实性、合法性予以认可，但认为不能达到万润建设公司的证明目的；对第3组证据真实性无异议，但该租赁费已经在四川省高级人民法院（2017）川民终1090号判决中处理过，即便计算确实有误，也应该在申诉程序中处理，另外，即使确实存在该租赁费，但其在2013年产生，现在起诉已经过了诉讼时效；对第4组证据中没有陈前进签字的付款均不认可，陈前进是项目承包人，双方对于承包合同尚未结算，以上款项仅是履行施工合同的部分证据，不能证明陈前进欠万润建设公司工程款；对第5组证据真实性无异议，但其不影响本案的审理。

***质证后对上述证据中的判决书的真实性均无异议，对第4组证据认为该租赁费已经过成都市中级人民法院和四川省高级人民法院确认并判决处理，该款项已包含在万润建设公司向***支付的款项中，本案中，万润建设公司提出的已向孟大春垫付120000元租金应由***支付的诉讼请求系重复诉讼；对第5组证据真实性无异议，但其不影响本案的审理。

本院对上述证据1的真实性予以确认；对证据2、3、5的“三性”予以认可，对证据4不予采信。

陈前进为支持其辩解意见，向本院提交了如下证据：1.万润建设公司与陈前进签订的《项目承包合同》；2.陈前进与万润建设公司委派的管理人员刘运霖签订的关于管理的《协议》；3.万润建设公司向陈前进出具的《任命书》；4.成都中院（2012）成民初字第1309号民事调解书。

以上4组证据拟证明：万润建设公司与陈前进签订承包合同，实行“保死基数、确保上交、独立核算、超支全留、欠收自补”的原则承包，陈前进是本项目工程款的实际权益人，双方未对账，缺失请求债权的前置条件；2.万润建设公司未按《协议》约定将建设方的款项转入双方指定账户，且未经陈前进知晓单独与建设方诉讼调解，共收取20454207元工程款，未按《项目承包合同》约定，在扣除总造价1.5%（306813元）管理费及垫付***500余万元款项，部分主材款的垫支、税费后，一再拖延对账，拒绝向陈前进支付剩余承包费；4.***系万润建设公司认可的劳务分包的承包人，并非与陈前进一同作为总承包的共同承包人，两者属不同的法律关系，万润建设公司诉请由***共同承担陈前进返还工程款的诉讼请求，既无事实依据，也无法律依据。

万润建设公司质证后对上述第1组证据真实性、合法性认可，但不能达到陈前进的证明目的；对第2组证据三性均不认可，该份协议书没有签订时间，陈前进及刘运霖到底谁代表万润建设公司在这份协议中不明确，且该份协议也没有得到万润建设公司的认可；对第3组证据真实性认可，该证据恰好证明陈前进是该项目的项目负责人，而非其主张的项目总承包人；对第4组证据真实性认可，同时该份证据恰好证明万润建设公司才是涉案工程的总承包人。

***未对上述证据发表质证意见。

本院对上述证据1的真实性予以确认；对证据2不予采信；对证据3、4的“三性”予以确认。

***为支持其辩解意见，向本院提交了如下证据：1.成都中院（2012）成民初字第1309号民事调解书；2.万润建设公司在成都中院（2013）成民初字第2075号案件审理过程中出示的证据目录第52项载明孟大春收到塔吊租赁费债权债务结清、鉴定意见书封面和孟大春向原告出具总额188000元的“收条”；3.成都中院（2013）成民初字第2075号民事判决书，与本案相关部分内容摘录、四川省高级人民法院（2017）川民终1090号民事判决书。

以上三组证据拟证明：万润建设公司所谓的孟大春申请执行并由万润建设公司垫付的120000元塔吊租赁费己经过成都中院一审和四川省高级人民法院二审确认并判决处理，该款项己包含在万润建设公司向***支付的1021257元款项之中，万润建设公司第二项诉讼请求系重复诉讼，恶意诉讼；2、即便原案错误，万润建设公司也只能向最高人民法院申诉，无权通过本案改判。

万润建设公司质证后对上述第一组证据的真实性、合法性无异议，调解书本身并未记载应由***向孟大春支付租赁费；对第二组证据真实性、合法性无异议，但该组证据中的收条仅仅证明孟大春与万润建设公司之间的债权债务已结清，并未明确孟大春与***之间的租赁费已结清且***在起诉万润建设公司的原一、二审判决中均未明确188000元就是***应向孟大春支付的租赁费总额；万润建设公司为***向孟大春垫付120000元租赁费的事实发生在2017年3月，也即是说万润建设公司知道或应当知道权利受到侵害的起算日起应以此为准，万润建设公司的诉讼请求未超过诉讼时效；对第三组证据的真实性、合法性无异议，但不能证明***的抗辩理由成立。

陈前进质证后对上述四组证据“三性”均表示认可。

本院对上述证据1的真实性予以确认；对证据2、3的“三性”予以确认。

本院经审理认定事实如下：2009年12月12日，万润建设公司与四川崇州西南水泥有限公司的前身四川凯霖水泥有限公司订立《四川省凯霖水泥有限公司生活区建设施工承包合同》，合同约定发包内容为生活区食堂一栋、招待所一栋、住宿楼三栋的土建、水电安装等系列工程。陈前进在万润建设公司委托代理人处签字确认。

2009年12月27日，万润建设公司与***就前述工程的劳务作业订立《四川省凯霖水泥有限公司生活区劳务承包合同》，合同约定发包内容为生活区食堂一栋、招待所一栋、住宿楼三栋。工程内容为模板工程、钢筋工程、砼及砌体工程、外架工程、外墙抹灰及面砖工程、内墙抹灰工程、屋面散水工程、室内土方平整夯实工程、机械及周转材料租赁、摊销材料各种辅材及零星材料。合同约定生活食堂承包单价每平方米260元，招待所、住宿楼每平米240元。合同工期、付款方式、质量标准等均按照四川省凯霖水泥有限公司和万润公司签订的合同执行。陈前进在委托代理人处签字确认，***在承包单位（乙方）签字确认。

2010年4月9日，万润建设公司作为甲方与作为乙方的陈前进签订《项目承包合同》，万润建设公司将四川省凯霖水泥有限公司生活区工程交陈前进承包施工。该合同约定：“第二条工程承包范围：按甲方与业主签订的施工合同的承包范围执行。1.本工程实行“包死基数、确保上交、独立核算、自负盈亏、超支全留、欠收自补”的原则承包；2.在明确双方的权利和义务后进行项目承包施工，由乙方具体实施该工程。确保在外部形象和内部管理上，严格按甲方的管理模式运行。第四条资金及财务管理2.甲方在银行为本工程开设专用帐户，业主拨付所有工程款必须先进入专用帐户，在扣除所有税金及管理费之后，余下的工程款再由乙方领用。工程款只作为本工程项目使用，不得用于其他项目。5.乙方负责编制工程决算，由乙方送交建设单位审定。审定后甲方协助乙方向建设单位办理财务决算”。

2013年11月3日，***作为原告向成都中院起诉万润建设公司、四川崇州西南水泥有限公司、四川省治权集团有限公司建设工程分包合同纠纷，陈前进作为该案第三人参加诉讼。2017年4月13日，成都中院作出（2013）成民初字第2075号判决书，判决万润建设公司于该判决发生效力起向***支付劳务费5011737.63元及利息并驳回***其他诉讼请求。该判决认定2009年12月27日万润建设公司与***订立的《四川省凯霖水泥有限公司生活区劳务承包合同》因违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定无效，但该工程经竣工验收合格，万润建设公司应向***支付相应工程价款。在该案中，万润建设公司出示了孟大春向其出具的《借条》《承诺》，用以证明孟大春收到了塔吊租赁费，孟大春称其与万润建设公司的债权债务全部结清。***对该证据真实性无异议，成都中院确认了该项事实。宣判后，万润建设公司对该判决不服向四川省高级人民法院提起上诉，2017年12月11日，四川省高级人民法院作出（2017）川民终1090号民事判决，撤销成都中院（2013）成民初字第2075号民事判决，万润建设公司在该判决发生法律效力之日起十日内向***支付劳务费797424.36元及利息并驳回***的其他诉讼请求。该判决明确二审查明事实与一审一致，关于一审对所涉合同效力作出的认定是正确的，予以支持。

后孟大春诉万润建设公司、四川崇州西南水泥有限公司要求支付租金一案经成都市青羊区法院（2015）青羊民初字第7672号民事判决，万润建设公司于判决发生法律效力之日起十日内向孟大春支付租赁费98000元及资金占用利息损失（以98000元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率标准计算，从2013年6月9日其计算至实际支付之日止）。万润建设公司不服一审判决向成都中院提起上诉。2016年11月8日，成都中院作出（2016）川01民终2960号判决，驳回万润建设公司上诉，维持原判。2017年3月30日，成都市青羊区人民法院作出（2016）川0105执3387号执行完毕通知书，通知万润建设公司已按生效法律文书履行全部义务，该案已执行完毕。

本院认为，万润建设公司与陈前进签订《项目承包合同》明确约定“本工程实行‘保死基数、确保上交、独立核算、自负盈亏、超支全留、欠收不补’的原则承包。”，万润建设公司不参与案涉工程的施工管理，也不投入资金，只在项目所在地设立了工程款收取专用账户，说明陈前进与万润建设公司之间没有财务管理关系，没有产权联系。庭审中，陈前进与万润建设公司均表示陈前进并不是万润建设公司的员工，双方之间没有劳动关系。因此，万润建设公司与陈前进签订的《项目承包合同》并不是内部承包合同，而是陈前进借用万润建设公司资质承接案涉工程而进行的约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，万润建设公司与陈前进签订的《项目承包合同》无效。

关于陈前进是否应退还工程款并支付租金的问题。万润建设公司主张其已向陈前进支付4275000元，陈前进仅向***支付3589913元的劳务费，因此，陈前进应向万润建设公司退还工程款685087元（4275000元-3589913元）。本院认为，陈前进系借用万润建设公司资质进行案涉工程施工，双方系挂靠关系，且双方均表示针对案涉工程双方并没有进行结算，因此，无法确定最终是否应由陈前进向万润建设公司退还工程款。基于相同的理由，万润建设公司亦无权要求陈前进支付其垫付的租金120000元。故，对万润建设公司要求陈前进退还工程款3589913元和支付其垫付的租金120000元的诉讼请求，本院不予支持。

关于***是否应对陈前进退还工程款承担连带责任的问题。陈前进是否应退还万润建设公司工程款系基于双方存在挂靠关系，而***仅系案涉工程的劳务分包，从现有证据看，并不是***与陈前进作为整体共同承包了案涉工程，二人之间不是合伙关系。因此，万润建设公司出具的证据不足以证明***应对退还该笔工程款承担连带责任。故，对万润建设公司的该项诉讼请求，本院不予支持。基于同样的理由，***也不应向万润建设公司支付其垫付的租金120000元。

综上所述，对万润建设公司全部诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

驳回四川万润建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费14736元，由原告四川万润建设工程有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　　李　健

审　判　员　　周亚军

人民陪审员　　余绍炳

二〇一八年十二月十四日

书　记　员　　龚　玲