四川万润建设工程有限公司、四川西南消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终17303号 上诉人（原审被告）：四川万润建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区黄苑街8号12幢1楼。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市**（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川西南消防工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区蜀汉路289号锦城苑B-A-4。 法定代表人：马念力，经理。 委托诉讼代理人：**，四川长啸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川长啸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆**通风设备有限公司，住所地：重庆市**区昌州街道办事处**工业园区昌州大道东段29号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：郗钱苹，重庆荣升律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆荣升律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1979年5月3日出生，汉族，住重庆市南川区。 上诉人四川万润建设工程有限公司（以下简称万润建设）、四川西南消防工程有限公司（以下简称西南消防）因与被上诉人重庆**通风设备有限公司（以下简称**公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初4382号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。被上诉人**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 万润建设上诉请求：1.撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108民初4382号民事判决第三项；2.驳回**公司要求万润建设承担支付工程款的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.一审在没有审查**公司和西南消防资质的情况下，就认定二者没有资质，进而认定涉案《工程分包合同》无效，系事实认定错误。并且，**公司和西南消防之间并不属于专业分包，有无资质不影响合同效力。2.依据一审判决，西南消防既已对仅加盖西南消防资阳项目部印章的《工程分包合同》进行了追认，那么该合同应属有效，**公司并不具有实际施工人的法律地位。3.依据合同相对性，涉案《消防工程施工合同》系万润建设和西南消防签订，**公司并非合同相对人，其不能向万润建设主张合同权利。4.一审并未对万润建设提交的《工期承诺书》进行认定。二、一审中，**公司起诉请求仅是要求万润建设和西南消防共同承担工程款支付责任，而一审判决却超出该诉请，直接判决万润建设承担连带责任。三、一审适用法律错误。1.依据《工程分包合同》，**公司的主要义务是提供定制设备并安装，故本案案由应认定为承揽加工合同纠纷，**公司仅是承揽人，而非实际施工人。2.《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六所称的发包人应理解为业主，不应扩大理解为转包人、分包人等中间环节的相对发包人。本案中，万润建设仅是涉案工程总承包人。四、即使万润建设尚有部分工程款未向西南消防支付，也因该工程已于2013年9月12日竣工验收，和万润建设最后一次支付工程款为2013年10月23日，故西南消防对万润建设的债权已过诉讼时效。一审忽视该债权诉讼时效已过，判决万润建设承担连带工程款支付责任，系法律适用错误。 西南消防辩称，1.**公司仅为西南消防东林项目供应商之一，现场施工均是由西南消防自行完成；2.**在一审已自认《工程分包合同》约定的安装费是与**公司协议一致的结果，目的是为提高合同整体价格，故本案涉嫌虚假诉讼；3.《工程分包合同》系**伪造印章以西南消防资阳项目部名义与**公司签订，故合同主体并非西南消防，西南消防也未进行过追认；4.涉案《工期承诺书》也是由**伪造印章出具，西南消防也未进行过追认；5.万润建设与西南消防关于工程尾款的债权债务诉讼时效并未起算，更未已经过。 **公司辩称，一审案件事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.根据**陈述其是西南消防代理人、**公司派员勘察施工现场确认涉案工程为西南消防所承包、合同加盖有西南消防资阳项目部印章、万润建设举示西南消防为涉案工程分包单位等证据，西南消防系《工程分包合同》相对人。2.依据证人证言、涉案工程视频及设备照片、涉案工程风机、风阀、玻璃钢管、万润建设15万元款转凭证等证据，**公司已将《工程分包合同》约定的设备定制和安装义务履行完毕，且已通过消防验收，但西南消防并未依约支付工程款。3.2012年9月3日至2013年10月22日期间，**经手了每一笔工程款，西南消防也并未向万润建设提出过付款异议，故**并非西南消防所称介绍人或设备采购人。 **未出庭应诉，也未提交答辩意见。 西南消防上诉请求：撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108民初4382号民事判决，并将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.**公司主张其是涉案工程施工方，但所举示的证据仅能证明其是通风设备供应商，故应承担举证不能的法律后果。一审将该证明责任转移到西南消防，系认定错误。2.**与西南消防之间并非挂靠关系，**仅为涉案工程介绍人，其与**公司签订的施工合同实质为设备购买合同，且加盖印章系伪造，西南消防并未对该合同予以追认。3.因**提供的西南消防印章、委托付款、委托收款等均系其伪造，故除万润建设直接支付给西南消防的28万元外，万润公司支付**的539400元不应认定为是支付给西南消防的工程款。对此一审认定西南消防的已收款金额有误。二、一审中，西南消防应法院要求提交了《专家意见》、消防资质系列证照、《情况说明》、两张与**有关涉案工程设备款的银行转账单，但一审却未组织各方进行补充质证，故一审程序违法。 万润建设辩称，1.**系代表西南消防与万润建设签订的合同，并办理工程借款和委托付款手续。万润建设已向西南消防支付工程款81.94万元。2.**以西南消防资阳项目部与**公司签订《工程分包合同》，其应依据合同相对性承担责任，且该合同为承揽合同。 **公司辩称，一审案件事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 **未出庭应诉，也未提交答辩意见。 **公司向一审法院起诉请求：1.万润建设、西南消防、**向**公司支付货款162955元及利息（从2012年12月27日起按照人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.依法判令万润建设、西南消防、**向**公司支付违约金2万元；3.本案案件受理费由万润建设、西南消防、**承担。 一审法院认定事实，2012年4月6日，万润建设作为甲方与乙方西南消防签订《消防工程施工合同》，约定，万润建设将东林商业广场消防工程发包给西南消防施工，工程内容为火灾自动报警系统，消防广播、火警电话系统，室内室外消火栓箱系统，自动喷淋系统，防排烟系统等，工程造价为包工包料，包干价99万元。工程期间不支付工程进度款，但在施工中乙方可向甲方以借款方式申请款项，借款金额双方根据工程进度安排及材料安排进行协商调整；工程整体完工通过消防部门验收并取得合格证后，甲方向乙方支付合同总金额的95%，5%为质保金，质保期为两年，在质保期满后六个工作日内无息支付给乙方。合同加盖万润建设的单位印章和西南消防的合同专用章。 2012年6月3日，西南消防（甲方）与**公司（乙方）签订《工程分包合同》，约定：西南消防将东林商业广场项目消防排烟系统设备供应及安装的项目分包给**公司施工，工程承包费为312955元，付款方式为：甲方预付风管及安装费用10万元，乙方负责风管的生产，直至吊装完成。甲方预付设备款19万元，乙方负责设备的生产，直至吊装完成；装完设备后付8071元，余总合同的3%作为质保金，验收后一年内付清。合同的附件为设备的名称、规格、数量及价格，合同落款甲方处加盖的是“四川西南消防工程有限公司资阳地区项目部”印章，委托代理人栏处**签名，乙方落款处加盖**公司合同专用章。 案涉整个消防分包工程于2013年5月11日竣工验收。同年9月12日，成都市公安消防局出具成公消验字（2013）第0133号《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格。 根据万润建设提交的付款凭据，万润建设2012年9月3日，通过**出具借支单，向西南消防转款13万元，向**支付2万元现金，共计15万元；2012年10月23日和2013年1月5日，万润建设以**出具的承诺书和代收款委托书向案外人成都云安机电设备有限公司分别支付消防工程款10万元和15万元，共计25万元；2013年3月25日万润建设直接向西南消防付款15万元；2013年4月22日，万润建设以**出具的代付款委托书向**公司支付通风设备款15万元；2013年6月18日，**向万润建设借款3万元用于支付案涉工程工人工资；2013年8月19日，**向万润建设借支工程款2万元；2013年8月29日，**向万润建设借支工程款9400元；2013年10月22日，万润建设以**出具的代付款委托书向**支付6万元用于支付工人工资；综上，万润建设总共向西南消防支付工程款819400元。但西南消防仅认可万润建设转账到其账户的28万元，其余委托付款均系**伪造西南消防印章，西南消防不予认可。 2014年**公司向资阳市雁江区人民法院起诉四川达高房地产开发有限公司（以下简称达高公司）、西南消防、**建设工程分包合同纠纷一案，要求达高公司、西南消防、**支付工程款574773元及相应利息、违约金。案经资阳市雁江区人民法院一审、资阳市中级人民法院二审查明的基本事实为：达高公司与西南消防签订《达高国际广场消防工程承包合同书》一期、二期，2012年8月20日**以西南消防资阳地区项目部的名义与**公司签订了《工程分包合同》，对达高商业广场二期地下车库消防排烟系统等进行分包，工程承包费90万元。合同加盖“四川西南消防工程有限公司资阳地区项目部”印章，工程竣工验收后，西南消防委托达高公司向**公司支付工程款325227元。法院经审理认为：达高商业广场地下车库消防排烟系统设备供应及安装工程由**以西南消防资阳地区项目部的名义与**公司签订《工程分包合同》，**公司按约完成了分包工程并通过消防部门的验收，除经西南消防委托达高公司支付给**公司的325227元外，其余工程款均由达高公司通过现金的方式支付给**，对以上情况西南消防应为明知，由此可以认定**借用西南消防资质与达高公司签订《工程分包合同》属无效；依照相关法律规定，实际承包人履行了施工义务，请求参照合同约定支付工程款的请求应予支持。**借用资质承包工程，剩余工程款应由**支付；西南消防出借资质，依法应承担未付工程款的连带清偿责任。达高公司已按约付清了全部工程款，依法不应承担责任。遂判决**向**公司支付工程款，西南消防承担连带清偿责任。 一审审理中，西南消防否认**公司系案涉消防工程排烟系统的实际施工人身份，否认西南消防授权**与**公司签订合同。**公司为证明其履行合同约定的施工义务，向一审法院申请向成都市公安消防局调取案涉工程消防排烟系统设备的资料，成都市公安消防局经查实后回复：**公司没有消防排烟系统的设备资料在该局备案。庭审中，西南消防认可案涉消防工程确实使用了**在资阳项目中购买的**公司的部分通风设备，但主张货款已经付清，有人民法院生效判决予以印证。 一审庭审后，**向法院提交一份《情况说明》，声明其通过挂靠西南消防，为资阳项目的承包人，并非案涉项目工程的承包人；案涉项目所使用的项目部和西南消防的印章及委托万润公司付款的手续等系**本人伪造。 一审法院认为：根据本案查明的基本事实，西南消防与万润建设签订《消防工程施工合同》，西南消防在合同上加盖单位印章，**以代表人的身份签名，西南消防系东林广场项目消防系统工程的承包人，案涉东林商业广场项目消防排烟系统系西南消防总承包的消防工程中的一部分，根据西南消防的当庭陈述和**的陈述，东林商业广场项目消防系统工程中确实使用了**公司的消防排烟系统设备，**公司虽提供了设备，但其并未履行施工义务。西南消防否认**公司履行了消防排烟系统的安装义务，那么案涉消防排烟系统的施工义务是由谁来完成的，西南消防应举证说明，西南消防并没有举出相关证据载明**公司所供设备的安装义务系由其他第三方负责完成的。因此，虽然案涉《工程分包合同》中没有加盖西南消防的印章，而是加盖的西南消防资阳项目部的印章，但**公司实际履行了东林商业广场项目消防系统中有关排烟系统的设备供应和安装的义务，应视为西南消防对**以资阳项目部名义与**公司签订的《工程分包合同》进行了追认。**公司与西南消防签订《工程分包合同》时不具备消防分包的资质，违反了相关法律强制性规定，案涉《工程分包合同》应属无效。**公司负责施工的消防排烟系统属于消防工程的一部分，属于专业分包项目，应属建设工程合同的范围，案涉消防工程整体经有关部门验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，**公司履行了施工义务，西南消防应参照合同约定支付相应的工程款。结合**在西南消防和万润建设所签《消防工程施工合同》中以代表人的身份签名及资阳市中级人民法院的生效判决确认的事实，**与西南消防存在出借资质的关系，**在本案中伪造印章的行为及是否侵占西南消防工程款的行为，属于西南消防内部管理的问题，西南消防可依法追究**的责任，但不能以此免除西南消防应承担的民事责任。**在本案中自愿表示愿意承担民事责任，因此，**公司要求西南消防、**支付工程款的诉讼请求事实依据充分，一审法院依法予以支持。万润建设通过向西南消防付款、代付款、**借支工程进度款的方式，已经向西南消防支付工程款819400元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，消防工程的发包人万润建设应在欠付的工程款范围内对案涉债务承担清偿责任。案涉消防工程于2013年9月12日竣工验收，西南消防应支付97%的工程款，剩余3%应在竣工验收合格后一年内支付。西南消防逾期付款应向**公司支付利息损失。**公司主张违约金事实依据不足，该请求一审法院依法不予支持。 据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、西南消防、**在判决发生法律效力之日起10日内向**公司支付工程款162955元；二、西南消防、**在判决发生法律效力之日起10日内向**公司赔偿资金利息损失（以153566元为基数，从2013年9月13日起按照人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；以9389元为基数，从2014年9月13日起按照人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；三、万润建设在欠付西南消防工程款的范围内对上述债务承担支付义务。四、驳回**公司其他诉讼请求。如果万润建设、西南消防、**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案按规定征收的案件受理费5364元，由**公司负担536元，由西南消防、**负担4828元。 二审中，**公司、**未向本院提交新证据。西南消防提交两份支付凭证，拟证明**公司仅提供设备但未进行安装。万润建设对该证据的真实性予以认可；**公司对其真实性无异议，关联性有异议。万润建设提交其与四川辉腾置业有限公司于2012年1月16日签订的《建设工程施工合同》，拟证明案涉项目业主方为四川辉腾置业有限公司。**公司对该合同的真实性无异议，并认可万润建设为案涉工程的总包方。西南消防未对该合同发表意见，但对万润建设总包方身份无异议。本院认为，1.支付凭证，该证据与**公司是否履行设备安装义务无关联，不能达到西南消防的证明目的，本院对该证据不予采信；2.《建设工程施工合同》，本院对该证据的真实性予以采信。 二审中，**公司与万润建设对一审已查明的事实无异议，西南消防对一审查明的除“2012年6月3日，西南消防（甲方）与**公司（乙方）签订《工程分包合同》”、“万润建设总共向西南消防支付工程款819400元”外无异议，本院对各方均无异议的事实依法予以确认。 本院另查明，1.**公司为证明其主张向一审法院提交了2012年6月3日的《工程分包合同》，该合同抬头处总包方为西南消防公司，分包方为**公司。合同约定：西南消防将东林商业广场项目消防排烟系统设备供应及安装的项目分包给**公司施工，工程承包费为312955元，付款方式为：甲方预付风管及安装费用10万元，乙方负责风管的生产，直至吊装完成。甲方预付设备款19万元，乙方负责设备的生产，直至吊装完成；装完设备后付8071元，余总合同的3%作为质保金，验收后一年内付清。合同的附件为设备的名称、规格、数量及价格，合同落款甲方处加盖的是“四川西南消防工程有限公司资阳地区项目部”印章，委托代理人栏处**签名，乙方落款处加盖**公司合同专用章。 2.万润建设系案涉东林商业广场工程的承包人。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、西南消防是否应支付工程款及欠款金额；三、万润建设是否应承担付款责任。现将以上焦点问题评述如下： 一、一审程序是否违法 依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，西南消防二审中所举示的《对消防通风工程的专门性问题的几点说明》、《西南消防对案涉工程承包资质、和设备购买及付款问题的几点说明》系西南消防的单方说明，并非一审的定案证据，一审未组织各方举证、质证未违反上述规定。西南消防关于一审程序严重违法的理由不成立，本院不予支持。 二、西南消防是否应支付工程款及欠款金额 首先，虽然案涉《工程分包合同》中加盖的为西南消防资阳项目部印章，但本案中，西南消防未举证证明其与其他主体之间就案涉消防建立了分包合同关系，在此前提下，西南消防认可并客观上接受**公司在案涉东林商业广场项目消防系统工程中的消防排烟系统设备的行为，应视为西南消防对案涉《工程分包合同》的追认。故，西南消防与**公司之间已建立合同关系，西南消防应向**公司支付相应的工程款。 其次，案涉《工程分包合同》第4.3条约定了乙方即**公司的合同义务为消防排烟系统设备的制作及安装。根据本院二审已查明的事实，现设备已经有关公安消防部门验收合格并投入使用，如上文所述，虽西南消防抗辩部分设备由案外公司提供并自行安装施工，但未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。 最后，西南消防于本案中所举示的资阳市中级人民法院（2015）资民终字第595号民事判决书及两份执行裁定书，均系达高公司、西南消防、**公司及**就资阳项目的消防设备款引发的纠纷，与本案讼争的东林商业广场项目无关，且西南消防也未举证证明**公司系将（2015）资民终字第595号一案中的消防设备供应至案涉工程。故，本院对西南消防关于其已通过上述资阳一案已付清案涉工程款的主张不予支持。 如上文所述，西南消防还应向**公司支付剩余工程款162955元，一审对此认定正确，本院依法予以维持。 三、万润建设是否应承担付款责任 根据本院已查明的事实，万润建设并非案涉项目的业主方，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人范围。故，**公司要求万润建设在欠付工程款范围内承担责任无法律依据，本院不予支持。一审对此认定不当，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人西南消防的上诉请求不能成立，应予驳回，万润建设的上诉请求成立，应予支持；一审关于万润建设应否承担责任的处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、维持成都市成华区人民法院（2016）川0108民初4382号民事判决第一、二项，即“四川西南消防工程有限公司、**在判决发生法律效力之日起10日内向重庆**通风设备有限公司支付工程款162955元”、“四川西南消防工程有限公司、**在判决发生法律效力之日起10日内向重庆**通风设备有限公司赔偿资金利息损失（以153566元为基数，从2013年9月13日起按照人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；以9389元为基数，从2014年9月13日起按照人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）”； 二、撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108民初4382号民事判决第三、四项，即“四川万润建设工程有限公司在欠付四川西南消防工程有限公司工程款的范围内对上述债务承担支付义务”、“驳回重庆**通风设备有限公司其他诉讼请求”； 三、驳回重庆**通风设备有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费5364元，由重庆**通风设备有限公司负担536元，由四川西南消防工程有限公司、**负担4828元；二审案件受理费10728元，由重庆**通风设备有限公司负担负担5364元，四川西南消防工程有限公司负担5364元。 本判决为终审判决 审判长　　** 审判员　　王果 审判员　　** 二〇一九年七月八日 书记员　　**