北京市北卫市政工程有限责任公司与北京京铁路达市政工程处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京01民终7897号

上诉人（原审被告）：北京市北卫市政工程有限责任公司，住所地北京市平谷区夏各庄镇夏各庄北街68号。

法定代表人：马路贤，总经理。

委托诉讼代理人：张利民，北京市北卫市政工程有限责任公司职员。

委托诉讼代理人：闫涛，北京市北方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京京铁路达市政工程处，住所地北京市海淀区学院南路46号。

法定代表人：徐亮，总经理。

委托诉讼代理人：侯玉红，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李威武，北京市康达律师事务所律师。

第三人：天津京铁工电铁路工程有限公司，住所地河北区任贤里37号。

法定代表人：徐亮，总经理。

委托诉讼代理人：胡婷婷，天津京铁工电铁路工程有限公司职员。

上诉人北京市北卫市政工程有限责任公司（以下简称北卫公司）因与被上诉人北京京铁路达市政工程处（以下简称京铁路达）、第三人天津京铁工电铁路工程有限公司（以下简称天津公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2018）京0109民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

北卫公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回京铁路达的一审诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费由京铁路达负担。事实和理由：1、我公司与京铁路达虽然签订过建设工程施工合同等协议，但京铁路达并未实际履行，双方不存在发承包关系，亦不存在第三人代为履行；2、我公司和京铁路达签订的两份《协议书》并非双方真实意思表示，工程履行的实际施工人一直是天津公司；3、天津公司除了履行合同约定的施工内容外，对合同未约定的内容也进行了施工，不存在代京铁路达履行的情况，我公司与天津公司存在独立的建设工程施工合同；4、依据我公司与天津公司签订的合同，可以认定我公司与京铁路达的合同已经解除，我公司与天津公司存在承包关系，天津公司与我公司签订了合同并实际施工，并非代京铁路达履行；5、天津公司多次表示同意将其在本案中与我公司的合同权利转让给京铁路达，双方实际上是债权转让合同纠纷；6、我公司与天津公司就天津公司施工的合同外项目未进行结算，该部分工程价款数额未确定，其径行转让未确定债权不符合法律规定，亦不能在本案中判令我公司向京铁路达支付；7、京铁路达不具备铁路施工资质，亦未参与实际施工；8、一审认定代履行系变相认可转包的合法性；9、一审以完工日期作为交付验收日没有事实和法律依据；10、一审法院统一按照2016年11月7日统一计算利息是错误的；11、一审法院认定我公司和天津公司未建立合同关系，适用法律错误；12、一审法院追加第三人未提前通知，未向我公司进行释明，导致我公司未对天津公司履行的工程质量、工程计量、工程费用计价等做答辩，严重违反法定程序。

京铁路达辩称，我公司同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确。1、北卫公司和我公司签订的合同是双方的真实意思表示，是双方履行的依据，没有解除或终止过，合同签订后，北卫公司支付了我公司70%的工程款，后对于20%的工程款，北卫公司要求我公司开具了42张发票，后北卫公司拒绝支付；2、北卫公司与天津公司的合同没有实际履行，双方均按照我公司和北卫公司签订的协议履行，另两份合同是北卫公司与铁路局商谈使用，双方不履行该合同，三方均知晓并同意此事，不违反法律规定；3、我公司和天津公司都属于铁路部门公司，合同中指明天津公司只是代我公司履行合同；4、工程项目已经验收交付使用，质保期马上到期，除70%的工程款，北卫公司还有25%的工程款未支付，一审判决北卫公司支付利息损失是合理合法的；5、对于工程资质问题，我公司在庭审中已经提交了相应的证据。

天津公司述称，我公司同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确。我公司同意京铁路达的意见。

京铁路达向一审法院起诉请求：1、判令北卫公司给付公司方拖欠工程款5238375元及利息269558元（自2016年11月8日按照中国人民银行同期贷款利率计算至2017年12月8日，至给付之日止）；2、北卫公司支付我公司因实现权利所支付律师费300000元。

一审法院认定事实：1、2015年11月10日，北京市燃气集团有限责任公司（以下简称燃气公司）与北卫公司订立建设工程施工合同，主要约定：燃气公司将自己的石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程由北卫公司进行施工，工程内容：采用1-2.0M暗挖隧道，隧道总长294.96M等。施工范围：施工设计文件包括的全部内容及其他相关的配合工作；开工时间2015年11月15日，竣工时间2016年3月14日；合同价款23297576元；合同生效后5日内发包人向承包人一次性支付预付款（按照合同总造价的70%支付），工程经铁路相关部门验收合格后，支付至合同价的90%，竣工结算并移交竣工资料后，支付至合同价的95%，预留合同价的5%作为质保金，保修期2年。

依据上述合同，北卫公司（发包人）与京铁路达（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称合同一），约定，承包名称为石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道，工程内容为天然气管道需下穿丰沙上下行线及西北环线铁路工程量：工作竖井4座、隧道主体294.96米、线路加固等。承包范围为石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道设计图纸包括的全部内容，开工日期为2015年11月15日，竣工日期为2016年3月14日，合同价款为20953500元。承包人承揽项目包括：石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道初衬、石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道二衬、石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道竖井2座（5m*5m），石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道竖井2座（5m*7m）。合同专用条款第13款约定：合同生效后5日内，发包人向承包人一次性支付预付款，预付款计算方法为：按合同总造价的70%支付。第15款工程款支付方式约定：图纸所含工作内容经铁路相关部门验收合格后，支付至合同价的90%，竣工结算并移交工程资料后（款到后），支付至合同价的95%，预留合同价的5%作为质保金，保修期为2年。

合同一未写明订立合同的时间。

合同一签订后，于2015年12月23日，北卫公司按照约定将20953500元的70%，即14667450元工程款支付给京铁路达。

2、合同一订立后，针对该施工工程范围又订立三份合同。其一，北卫公司与京铁路达签订建设工程施工合同（以下简称合同二），工程名称为石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道，工程内容为天然气管道需下穿丰沙上下行线及西北环线铁路工程量：工作竖井2座（5m*7m）、隧道初衬229.96米、隧道二衬294.96米，开工日期为2015年11月15日，竣工日期为2016年10月14日，合同价款为15250918元；其二，北卫公司与天津公司签订建设工程施工合同（以下简称合同三），工程名称为石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道，工程内容为天然气管道需下穿丰沙上下行线及西北环线铁路工程量：工作竖井2座（5m*5m）、隧道主体65米，开工日期为2015年11月15日，竣工日期为2016年10月14日，合同价款为3250000元；其三，北卫公司与北京首铁科技工程公司（以下简称首铁公司）签订铁路专项建设管理协议，约定，工程名称为石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道工程，计划开竣工日期为2016年9月15日至2016年12月31日，由首铁公司负责该工程涉及铁路专业拆改、监护配合及项目管理协调工作，北卫公司支付首铁公司工作所需金额2450000元。

该三份合同均未注明订立合同的时间。

3、2016年，北卫公司与京铁路达签订协议书，约定，北卫公司和首铁公司签订的石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道工程，即铁路运输损失补偿协议（本工程铁路运输损失补偿费用计160万元人民币）上述费用经双方友好协商，达成如下协议：一、此工程铁路运输损失费用经双方充分协商，先由京铁路达向首铁公司垫付。二、关于运输损失补偿费用待燃气公司拨付给北卫公司时，再由北卫公司在到账后三日内拨付京铁路达……六、天津公司为配合北卫公司与铁路局商谈铁路运输损失补偿费用而签订的石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道工程（合同价：3250000人民币）仅用于北卫公司与京铁路达商谈铁路运输损失补偿费用使用，其他用途无效，双方不履行。七、京铁路达为配合北卫公司与北京铁路局商谈铁路运输损失补偿费而签订的石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道工程（合同价：15250918元）仅用于北卫公司与北京铁路局商谈铁路运输损失补助费用使用，其他用途无效，该合同双方不履行。双方仍旧按照原签订的石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道工程（合同价：20953500元）继续执行。

2016年，北卫公司与京铁路达签订协议书，约定，关于北卫公司和首铁公司签订的石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道工程专项管线协议（本协议费用2450000元人民币）上述费用经双方友好协商，达成如下协议：一、就该费用经双方充分协商，先由京铁路达向首铁公司垫付。二、北卫公司和首铁公司签订的石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道工程铁路专项管线协议（本协议费用计2450000元）仅为审计报告中的部分拆改费用，用于支付施工要点前站拆改费用的预付款……四、北卫公司仍按照原来与京铁路达签订的石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道工程合同中约定的合同金额（合同金额：20953500元）支付京铁路达。五、京铁路达为配合北卫公司与铁路局商谈铁路运输损失补偿费而签订的石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道工程（合同价：15250918元）仅用于北卫公司与铁路局商谈铁路运输损失补助费用使用，其他用途无效，该合同双方不履行。双方仍旧按照原签订的石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道工程（合同价：20953500元）继续执行。

上述北卫公司与首铁公司签订的铁路专项建设管理协议中，涉及的金额2450000元，已经由京铁路达给付北卫公司。

上述北卫公司和首铁公司签订的石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道工程，即铁路运输损失补偿协议中涉及的金额1600000元，由京铁路达支付给北卫公司，该款由燃气公司另行支付，不包含在合同一的工程总款内。

4、石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道工程（隧道长度294.96米）竣工后，由天津公司提供竣工报告，载明工程开工日期为2015年11月12日，于2016年11月7日竣工验收，竣工质量合格。工程竣工验收移交证明书、工程竣工验收鉴定书、工程质量验收记录、工程动工报审表中注明的施工单位均系天津公司。该工程的竣工资料中，自该工程开工直至竣工，均能够显示施工方为天津公司。该工程已交付燃气公司。

5、据营业执照，天津公司与京铁路达法定代表人同为徐亮。

6、京铁路达为了向北卫公司索要工程款4190700元（工程竣工后，按照约定北卫公司应支付总工程款的20%），将开具的北京增值税发票42张（开票日期为2016年12月21日、注明石门天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线隧道）交给北卫公司，要求北卫公司支付应付的工程款4190700元。北卫公司认可收到上述发票，不同意向京铁路达支付该款项。

本案争议的事实，1、京铁路达认为合同一已经履行，京铁路达与天津公司属于两块牌子，一套人马，天津公司代替京铁路达进行施工，自开始施工时，由天津公司提供施工方案，施工过程中，均由天津公司提供各项施工报告直至最后的工程竣工验收，北卫公司均知悉。竣工后，北卫公司应向京铁路达支付工程款。北卫公司主张工程由天津公司完成，双方结算后，由北卫公司向天津公司支付工程款；2、京铁路达要求北卫公司按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年11月8日至2017年12月8日，支付应付工程款5238375元的利息；再支付自2017年12月9日至工程款实际给付之日的利息。但双方的合同一中，只约定工程验收合格后，支付至合同价的90%，竣工结算并移交工程资料后（款到后），支付至合同价的95%，未约定具体的给付工程款时间，京铁路达亦未提交其他证据证明该项要求。3、京铁路达要求北卫公司支付律师费300000元，未提供证据。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

北卫公司从燃气公司处承包石门路天然气管线工程（石门路-龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程后，将该工程转包给京铁路达，双方订立合同一。北卫公司按照约定向京铁路达支付工程款14667450元，表明双方已经按照约定履行，该合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反相关法律规定，对双方具有法律约束力。

订立合同一后，北卫公司针对合同涉及的工程内容，分别与天津公司、京铁路达、首铁公司订立合同。其中北卫公司与天津公司、京铁路达订立的合同，通过双方的协议，约定不予履行，继续履行合同一。对此天津公司没有异议，故该两份合同经双方一致同意予以撤销。北卫公司与首铁公司订立的合同，其内容系确定首铁公司负责该工程涉及铁路专业拆改、监护配合及项目管理协调工作，且涉及的款项已经由京铁路达给付北卫公司。关于北卫公司与首铁公司就铁路运输损失补偿订立的协议中，涉及的工程款亦由京铁路达支付给北卫公司，且不包含在合同一的工程总款内，故该合同不影响合同一的履行。

天津公司与京铁路达一致表示，两公司为同一法定代表人，系两块牌子一套人马的意见，未侵犯他人的合法权益；天津公司代京铁路达履行合同一，且表示愿意承担法律责任的意见，不违反相关法律规定，对此法院不持异议。

据查明的事实，合同一的施工工程，全部由天津公司完成。工程完工后的竣工验收的相关手续均由天津公司办理并交付北卫公司。北卫公司按照合同一的约定，将总工程款的70%支付给京铁路达，工程竣工验收后，北卫公司亦接收了京铁路达要求其支付总工程款20%的发票。说明北卫公司知晓且同意天津公司代京铁路达完成合同一，同时同意向京铁路达支付工程款。该合同未被解除或撤销，为有效合同，应当继续履行，故北卫公司拒绝向京铁路达按照约定继续支付工程款的答辩意见，法院不予支持。

建设工程合同应当采用书面形式，本案当事人作为专业有法律资质的施工主体均应知晓。在北卫公司与天津公司就全部工程未订立建设工程合同，施工范围、工期等事项尚不明确，且天津公司没有接受预付款的前提下，北卫公司主张与天津公司存在建设工程合同关系的意见，不符合法律规定，且有悖常理，故法院不予采纳。

综上，法院认为京铁路达与北卫公司订立的合同一，其内容由天津公司代京铁路达实际履行，工程竣工验收并交付，京铁路达按照合同一约定，要求北卫公司支付总工程款的25%，即5238375元的主张，有事实和法律依据，法院予以支持。

当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因京铁路达与北卫公司的合同一中，仅约定工程竣工后给付工程款的数额，未约定具体的付款时间，故应以工程验收实际交付日为应付工程款时间。工程于2016年11月7日交付验收，故京铁路达要求北卫公司支付工程款5238375元自2016年11月8日至实际给付之日止的利息的主张，法院予以支持，具体数额按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

京铁路达要求北卫公司给付自2016年11月8日至2017年12月8日期间的欠款利息269558元，该数额缺乏依据，法院不予采信。

关于京铁路达要求北卫公司承担自己因诉讼而支付的律师费300000元，缺乏依据，法院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京市北卫市政工程有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付北京京铁路达市政工程处工程款5238375元；二、北京市北卫市政工程有限责任公司自二○一六年十一月八日至5238375元工程款实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向北京京铁路达市政工程处支付该款的利息；三、驳回北京京铁路达市政工程处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新证据。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，北卫公司与京铁路达签订合同一，约定由京铁路达承包石门路天然气管线工程（石门路—龙泉宾馆）天然气管线下穿铁路工程丰沙下行线K17+3281-2.0m隧道的工程，并约定合同价款为20953500元，合同生效后5日内，发包人向承包人一次性支付预付款，即合同总造价的70%，图纸所含工作内容经铁路相关部门验收合格后，支付至合同价的90%，竣工结算并移交工程资料后（款到后），支付至合同价的95%，预留合同价的5%作为质保金，保修期为2年。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照该合同履行各自义务。实际履行过程中，北卫公司向京铁路达支付了合同总造价70%的预付款，京铁路达将工程交由天津公司实际施工，工程现已竣工验收合格并交付，北卫公司亦接受了京铁路达提交的20%工程款的发票，故京铁路达依据双方在合同一中的约定，要求北卫公司支付25%工程款5238375元及利息，具有合同依据，应予支持。北卫公司上诉主张其与京铁路达之间的合同并未实际履行，其就涉案工程与天津公司存在事实上的承包合同关系，但京铁路达与天津公司对此均不予认可。根据本案查明的事实，北卫公司的工程预付款系向京铁路达支付，就天津公司的实际施工，北卫公司未提出异议，并在其后收取了京铁路达提供的发票，双方合同已经实际履行，且北卫公司的履行行为指向的相对人均为京铁路达。北卫公司与天津公司虽曾就涉案工程中的部分内容签订过合同三，但其后北卫公司与京铁路达在2016年的协议书中明确表明，天津公司为配合北卫公司与铁路局商谈铁路运输损失补偿费用而签订的合同三，双方不履行，并重申双方仍旧按照原签订的合同一继续执行，天津公司对此亦无异议。由此可见，各方均认可天津公司与北卫公司的合同三并未实际履行，各方系按京铁路达与北卫公司的合同一履行。现北卫公司未提供其他证据证明其与京铁路达签订的合同一并未履行或已经解除，涉案工程由天津公司实际施工对京铁路达与北卫公司的建设工程施工合同关系并无影响，不能据此认定北卫公司与天津公司就涉案工程形成了直接的合同关系，故北卫公司以涉案工程由天津公司实际施工为由，主张其与天津公司存在承包关系，其与京铁路达不存在承包关系，与事实不符，不能成立，本院不予支持。北卫公司上诉对工程款数额不予认可，但未提交证据予以证明，其该项上诉主张，亦证据不足，不能成立，本院不予支持。

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，北卫公司与京铁路达在合同一中约定，图纸所含工作内容经铁路相关部门验收合格后，支付至合同价的90%，竣工结算并移交工程资料后（款到后），支付至合同价的95%，并未约定支付工程款的具体时间。故一审法院认定2016年11月7日竣工验收合格的日期为应付工程款时间，以2016年11月8日作为起算日期，要求北卫公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向京铁路达支付欠付工程款的利息，并无不妥。北卫公司不认可上述利息起算日期，但未提交相反证据，故其该项上诉主张，证据不足，不能成立，本院不予支持。

综上所述，北卫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48469元，由北京市北卫市政工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙国鸣

审 判 员　张洁芳

审 判 员　刘秋燕

二〇一八年九月二十日

法官助理　王湘羽

书 记 员　杨梓薇