谢燕平与傅永潮、浙江华鹏建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0602民初7056号

原告：谢燕平，男，1969年10月29日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：丁飚、应佳奇,浙江震天律师事务所律师。

被告：傅永潮，男，1961年6月20日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。

被告：浙江**鹏建设集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区夏履镇中心大道**。

法定代表人：鲍志良。

上述两被告共同委托诉讼代理人：董樑，浙江大公律师事务所律师。

被告：绍兴红都房地产开发有限公司，住所地绍兴市越城区金时代广场**。

法定代表人：袁永华。

委托诉讼代理人：许华敏，女，公司员工。

原告谢燕平与被告傅永潮、浙江**鹏建设集团有限公司（以下简称“华鹏公司”）、绍兴红都房地产开发有限公司（以下简称“红都公司”）建设工程施工合同纠纷，本院于2020年8月28日立案受理。依法由审判员王珏适用简易程序独任审判，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。原告谢燕平及其委托诉讼代理人丁飚、应佳奇，被告傅永潮、华鹏公司的共同委托诉讼代理人董樑，被告红都公司的委托诉讼代理人许华敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告傅永潮向原告支付802050元工程款及自2018年2月15日起至款清之日止的利息损失（2019年8月19日前,利率标准为人民银行公布的同期同类贷款利率年利率4.35%；2019年8月19日及以后,利率标准为全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率）；2、判令被告傅永潮支付原告为实现本次债权支付的律师费30000元；3、判令被告华鹏公司对前述第一、二项承担连带清偿责任；4、判令被告红都公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担支付责任；5、判令本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2013年4月，被告绍兴红都房地产开发有限公司将华盛大厦（后改名华成大厦）项目发包给被告华鹏公司施工，实际施工人为被告傅永潮。被告傅永潮又将华成大厦场外工程分包给原告。原告按照与被告傅永潮的约定，按时完成场外工程。被告傅永潮与原告于2018年2月14日签订《华成大厦场外工程结算清单》一份，双方确认场外工程结算总价为2197101，扣除管理费等，被告傅永潮应支付给原告的1929478元，其中100万元已经支付，802050元工程款以华成大厦2号楼单身公寓402室抵充，另外127428元以现金支付。本协议签订后，被告傅永潮将华成大厦2号楼单身公寓402室毛坯房交付给原告。原告基于对被告傅永潮的信任，立即装修该房屋。2020年4月30日，被告红都公司发函，要求原告交付房款，否则收回房屋。虽经原告解释说明，但被告红都公司还是强行将房屋装修拆除。原告向塔山派出所报案，但由于被告红都公司出具了该争议房屋的产权证书，加上被告傅永潮未到派出所出具相关证据，原告只得与被告红都公司达成协议，被告红都公司支付装修款，原告搬离争议房屋。显然，原告与被告傅永潮关于以房抵充工程款的目的落空。原告有权根据双方的结算协议要求被告傅永潮承担支付工程款的义务。而被告华鹏公司由于违法分包，根据相关法律规定，需要承担连带偿付责任。根据有关规定，被告红都公司作为发包人应该在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现原告为维护自身合法权益，特诉至法院。

被告傅永潮辩称：其与原告间的工程款已经通过以房抵债的形式结清，原告没有权利自行将用于抵债的房屋还给被告红都公司。

被告华鹏公司辩称：被告华鹏公司与原告之间没有施工合同，对原告没有付款义务。工程的实施施工人为被告傅永潮，其与原告之间的事情，被告华鹏公司不清楚。被告傅永潮与被告华鹏公司之间的工程款项，双方已经结清，不存在拖欠的情况，要求要求驳回原告对被告华鹏公司的诉讼请求，并解除财产保险措施。

被告红都公司辩称：被告红都公司与原告之间没有业务往来和合同关系，被告红都公司只和被告华鹏公司存在合同关系，工程是发包给被告华鹏公司的，工程款也已经通过以房抵债的形式结清，故要求驳回原告对被告红都公司的起诉。

经审理查明，原告谢燕平为华成大厦场外工程的实际施工人。2018年2月14日，原告谢燕平与被告傅永潮签订华成大厦场外工程结算清单1份，载明：一、场外工程审计结算总价为2197101元；二、谢燕平代付傅永潮商品砼、水泥砖等材料款18000元；三、傅永潮应支付给谢燕平净工程款2197101元*87%+18000=1929478元；四、傅永潮已经支付给谢燕平工程款1000000元；五、傅永潮用华成大厦2#楼单身公寓402室抵冲工程款给谢燕平（53.47平方米*15000元/平方米=802050元），此单身公司的办房产证手续由傅永潮负责与房产公司协调解决好，谢燕平只负责房子的契税交纳；六、傅永潮尚应支付给谢燕平的工程余款为1929478元-1000000元-802080元=127428元，以上工程款已全部结清。该结算清单由案外人冯思潮起草，由原告谢燕平和被告傅永潮在落款处签字确认。

上述结算清单签订后，原告便对华成大厦2#楼单身公寓402室进行了装修。2020年4月30日和6月4日，被告红都公司先后发函给原告，要求原告支付华成大厦2#楼单身公寓402室的购房款，逾期将收回房屋。但原告认为上述房屋已归其所有，故未向被告红都公司支付购房款。2020年8月4日，原告与被告红都公司因华成大厦2#楼单身公寓402室的所有权问题发生纠纷，经塔山派出所调解，双方签订协议1份，协议载明：红都公司（甲方）让谢燕平（乙方）装修红都公司的华成大厦2#楼单身公司402室（现改为惠风路8号402室）室内装修，双方遵循自愿、公平、诚信原则，经协商一致，签订本协议当天甲方一次性支付乙方全部装修款85000元，甲方允许乙方带走两只空调，甲方通过汇款方式汇入谢燕平本人账户。此后甲乙双方对华成大厦2#楼单身公寓402室的装修事宜两清。注：因甲方称是华成大厦2#楼单身公司402室房屋的实际所有权人，从来没有把这个房屋抵债或者其他形式给傅永潮，鉴于乙方已经装修，同时按实际情况结算，但需要乙方腾空该房屋，乙方谢燕平与本房屋产权归属无关。上述协议签订后，被告红都公司向原告支付了85000元装修费用，原告亦腾空了该房屋。

另查明，2013年4月13日，被告红都公司（发包人）与被告华鹏公司（承包人）签订建设施工合同1份，约定被告红都公司将位于绍兴市越城区××路××广场××北的环城南路Ｃ地块建设项目（华盛大厦）工程施工发包给被告华鹏公司承建。工程内容包括：1号、2号、3号、4号楼及地下室，总建筑面积为21960.99平方米，地，地下**，地上**用二类。承包范围：施工图范围内土建、幕墙、水电、暖通、消防及室外附属工程。合同工期总日历天数588天（以投标书日期为准），工程质量标准：合格。合同价款为31780273元。并对通用条款和专用条款做了约定。后两被告因上述工程发生纠纷，华鹏公司诉至法院，要求解除双方之间的建设工程施工合同，并要求红都公司支付工程款和违约金等，案号为（2015）绍越民初字第2710号，该案诉讼过程中，红都公司委托其公司工程部经理冯思潮作为诉讼代理人，后经本院主持调解，双方达成调解协议，协议的主要内容为：一、华鹏公司已完成部分工程造价确定为35375708元，幕墙工程配套费为12193610元＊19%＝2316786元，合计造价为37692494元。减去红都公司已经支付给华鹏公司的工程款16112392元，扣除工程保修金100000元，剩余工程款为21480102元（其中含幕墙工程配套费2316786元，若华鹏公司未履行2016年7月8日签订的协议书，则该配套费相应扣除）。红都公司以华成大厦2＃楼商品房冲抵工程款（抵冲后的差额部分多还少补）。红都公司确定将2＃楼以下商品房按以下价格出卖给华鹏公司指定的买受人，并签订好《商品房买卖合同》，购房所涉及的各自税金及规费由各自承担。华鹏公司在2016年11月20日前开具相应工程款发票。（具体2＃楼房号、面积及价格：Ｓ129：64.94平方米＊4万元＝259.76万元；Ｓ130：67.21平方米＊4万元＝268.84万元；Ｓ131：97.45平方米＊4万元＝389.80万元；Ｓ132：1013.8平方米＊1.15万元＝1165.87万元；Ｓ401：53.68平方米＊1.5万元＝80.52万元，合计：2164.79万元）；二、为保证华鹏公司冲抵工程款商品房产权的正常办理，红都公司同意以2＃楼单身公寓中保留三套不可销售（房号为Ｓ402、Ｓ403、Ｓ404室），作为华鹏公司所购商品房产权证办理的保障，到产权证办理完毕红都公司方可销售。若具备办理条件后六个月内红都公司未能办妥产权证，华鹏公司有权将该三套单身公寓销售，销售后的房款作为办理产权证的费用，余款由红都公司享受（单身公寓价格为每平方米15000元）；三、华鹏公司后续工程继续施工，保留原施工合同有效，如红都公司另找施工队伍另行施工，原施工合同终止。被告华鹏公司在本案庭审过程中明确（2015）绍越民初字第2710号调解书中所载明的其指定的买受人即为被告傅永潮，其亦为该工程的实际施工人，工程现已竣工验收。

同时查明，案涉的华成大厦2#楼单身公寓401、402室目前仍登记于被告红都公司名下，129、130、131、212室均已过户至被告傅永潮名下。

以上事实由原告提交的建设施工合同1份、华成大厦场外工程结算清单1份、华成大厦2号楼单身公寓402室装修款协议1份、原告与被告傅永潮之间的通话录音1组、被告红都公司出具的函2份，被告傅永潮提供的（2015）绍越民初字第2710号民事调解书1份及原、被告在诉讼中的陈述等证据予以证实。被告红都公司提交的工程款支付凭证1组，本院对真实性予以确认，证明目的本院将结合本案其他证明予以综合认定。

本院认为，本案的争议焦点之一是被告傅永潮是否需要向原告支付剩余工程款的问题。本案中，原告系华成大厦场外工程的实际施工人，虽其未取得施工资质，其与被告傅永潮之间的承包关系依法应认定无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。”现涉案工程已经竣工验收，故原告起诉主张工程款，于法有据，本院予以支持。根据原告与被告傅永潮签订的结算清单，可以确认华成大厦场外工程款由两部分构成，一部分工程款已由被告傅永潮予以支付，剩余的802050元以华成大厦2#楼单身公寓402室抵冲。经查明，华成大厦2#楼单身公寓402室的房屋所有权人系被告红都公司，虽被告红都公司与被告华鹏公司就华成大厦2#楼129、130、131、212、401室抵冲工程款达成了一致意见，被告华鹏公司亦明确指定被告傅永潮为上述房屋的买受人，但这其中并没有包含案涉的402室，402室仅作为上述几套房屋房产权证办理的保障暂不可销售。故被告傅永潮并未实际取得华成大厦2#楼402室的所有权，无权就402室进行处置。被告傅永潮、华鹏公司关于傅永潮享有401室的所有权，被告红都公司同意402室与401室进行替换，故其有权处置402室的辩称，因未能提供充分证据予以证明，且被告红都公司不予认可，故本院不予采纳。被告傅永潮同时辩称，其与原告之间的结算清单，系经过被告红都公司认可，对此本院认为，虽然该清单系由案外人冯思潮起草，冯思潮又曾作为被告红都公司的代理人参加诉讼，但其在起草结算清单的时候并未取得被告红都公司的授权，且被告红都公司事后亦未在结算清单上盖章追认，故其起草结算清单的行为仅能认定为个人行为，不能代表被告红都公司，亦不能由此推定被告红都公司认可被告傅永潮将402室抵冲给原告作为工程款的行为。被告傅永潮还辩称其与原告之间以房抵债已经成立，原告无权将402室自行还给被告红都公司，但根据现有证据，均无法证明被告傅永潮对402室享有过所有权或处置权，故其该项抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。现原告已将案涉的402室腾退并归还给被告红都公司，被告傅永潮理应向原告支付其尚未支付的工程款802050元。关于利息的计算问题，根据法律规定利息从应付工程价款之日起给付，本案中，因原告与被告傅永潮签订结算清单时曾注明工程款已全部结清，故双方签订工程结算清单之日，可视为应付工程款之日。据此，原告主张要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。本案的争议焦点之二是被告华鹏公司、红都公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释之所以赋予实际施工人向发包人主张权利，突破合同相对性原则，目的是防止承包人怠于行使权利，从而损害实际施工人的利益。但本案事实表明，被告华鹏公司并非上述司法解释规定的案涉工程发包人，同时其亦非签订场外工程结算清单的相对人，故原告要求被告华鹏公司承担连带清偿责任的诉请，于法无据，本院不予支持。同时，原告作为华成大厦场外工程的实际施工人，要求总发包人即被告红都公司在欠付工程款范围内承担支付责任，但未能提交相应证据证明被告红都公司存在欠付案涉华成大厦场外工程款的事实，应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告红都公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉请，理据不足，本院亦不予支持。另，原告主张的律师费，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告傅永潮应于本判决生效之日起三十日内支付给原告谢燕平工程款802050元，并支付该款自2018年2月15日起至实际付清之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；

二、驳回原告谢燕平的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取6496元，由原告谢燕平负担150元，由被告傅永潮负担6346元，被告负担部分，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。财产保全费4770元，由原告谢燕平负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　王珏

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　　柴静

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

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