某某、成都兴业建筑安装工程有限公司民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终10162号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月10日出生，汉族，住成都市武侯区。

委托诉讼代理人：冉兵，四川瑞鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冉华，四川瑞鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都兴业建筑安装工程有限公司。住所地：成都市金牛区光荣北路26号。

管理人：四川金座标律师事务所。

委托诉讼代理人：郝洁，四川金座标律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玺，四川金座标律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人成都兴业建筑安装工程有限公司（以下简称兴业公司）一般取回权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初13645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初13645号民事判决，依法改判兴业公司名下1450万元为***所有，***有权取回；2.本案一审、二审诉讼费用由兴业公司承担。事实与理由：一、原审认定***不享有案涉款项1450万元的所有权，进而不享有一般取回权，属事实认定错误。1.根据四川省高级人民法院（2013）川民终字第356号民事判决，认定兴业公司应当向***支付工程款7600169.08元，并按中国人民银行同期贷款利率支付相应利息，同时还应当向***退还保证金3500000元及相应利息。此外根据四川省高级人民法院（2014）川民提字第542号民事判决，认定***与兴业公司及宋金和签订的《内部承包协议》属转包协议，协议无效，***及宋金和为实际施工人。在确认***实际施工人身份后可知，***仅是借用兴业公司的名义的实际承包人，***作为实际施工人也确实进行了垫资等行为，兴业公司并未实际参与工程施工。在《内部承包协议》被确认无效后，***作为实际施工人应当享有就业主方建设项目而为之施工和垫资产生的债权。此时，相对的债务主体应该是建设项目的业主方（发包方），而非兴业公司。因此，本案争议款项归属权从始至终都是由***享有，在《内部承包合同》被依法确认无效后，***与兴业公司之间再无基于其的合同之债。***是因“实际施工人”和“垫资人”并根据“谁投资谁受益”的基本原则，就其实际进行的施工和垫资行为对建设项目的业主方（发包方）直接享有债权。即相关工程款项应当直接支付给实际施工人即***，但由于本案发包方与兴业公司的原因导致相应款项并未直接支付给***，而是错误支付给了兴业公司，兴业公司对其不享有所有权的款项只能担任一个“代收代支”的桥梁角色，但其收取该笔款项并私自占有显然构成不当得利。2.原审法院认为***与兴业公司之间互负债务，本案争议款项在性质上、物理上均未特定化存在错误，结合上述观点应当认为案涉金额在性质上本身就归属于***所有，双方存在的其他债权债务关系并不影响该部分款项的特定化。其次，该笔款项并未与兴业公司其他款项有混同导致无法区分的情形，其在物理上也已被特定化。据此，兴业公司对该笔款项的占有本身存在不当得利，该笔款项已经特定化，故***当然的享有一般取回权。二、原审认定***不享有一般取回权存在法律适用错误。原审根据《最高人民法院〔2017〕最高法民他72号》“人民法院裁定受理破产申请时已经划扣到执行法院账户但未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产”之内容，认为该笔款项未所有权未发生转移，***不享有所有权，存在错误。实际施工人及垫资人是特定的，实施施工和垫资的对象建设项目是特定的，建设项目业主是该项目受益人和应当支付工程价款的主体也是特定的同时是本案争讼标的债务人。结合上述观点应当认为该笔款项自始就属于***所有，根本不存在所有权转移的情形，完全不符合前述答复函应当适用的情形，人民法院对其笼统的带入适用存在错误，并未考虑到本案的具体情况。***与兴业公司间并不存在基于该笔款项的债权债务关系，***是基于物权要求兴业公司返还相应款项，应当认为***对争议款项享有一般取回权。综上所述，***认为原审判决对本案关键事实认定不清，且法律适用存在错误，对***真实享有的一般取回权不予认可，导致判决错误。

兴业公司辩称，与一审答辩意见一致。一、案涉的1450万元款项属于破产债务人兴业公司财产。案涉1450万元是成都富园物流投资管理有限公司（以下简称富园公司）依据（2011）双流民初字第4186号民事调解书向兴业公司支付的24246890.17元中的一部分，该款项系兴业公司在破产案件受理前已取得的财产，为兴业公司所有。虽然成都市中级人民法院于2012年3月13日裁定对富园公司支付款项中的1450万元予以冻结，并于2014年3月受理了***对兴业公司的执行申请，但该款项并未支付给***。根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条、三十条，以及《最高人民法院〔2017〕最高法民他72号》规定，该1450万元仍属于兴业公司财产，该款项的保全措施应当解除并由管理人接管。二、***对兴业公司享有的是债权而非物权，且该债权已由成都市金牛区人民法院在破产清算案件中裁定确认。根据（2013）川民终字第356号生效民事判决书，***对兴业公司享有的是基于建设工程施工法律关系而产生的债权请求权，虽然双方签订的《内部承包协议》无效，但该协议效力改变并不导致***、兴业公司之间以给付为内容的债权债务法律关系改变。成都市金牛区人民法院受理兴业公司破产清算案并指定管理人后，管理人依据《中华人民共和国企业破产法》规定，通知***申报债权，并依据（2013）川民终字第356号民事判决书对***债权进行了审查认定。2019年10月27日，成都市金牛区人民法院作出（2019）川0106破1号之一民事裁定书，对包括***在内的5名债权人债权均予确认。三、***对案涉款项不享有基于物权的取回权。首先，本案系一般取回权纠纷，取回权其基础权利为物权，且取回的物应当系原物、特定物，而非替代物、种类物。本案中，***主张取回的物系货币，种类物。货币占有者即为所有者，故对货币进行取回前提系该货币必须特定化，从而具有物权属性。其次，金钱可以通过特户、封金、保证金等能够与其他金钱有效隔离的方式，实现特定化。该特定化不仅需从款项性质、合同约定来判断，还需开立专门独立账户用于存放资金，或以其他保管方式足以区分作为取回物的货币不与其他货币发生混同，否则，作为取回物的货币就丧失了原物、特定物的属性。兴业公司虽与***建立了挂靠关系，但双方并未就工程款设立独立账户，不具备使工程款特定化的基础条件。虽然成都市中级人民法院依据***的申请，裁定成都市双流区人民法院暂缓支付兴业公司应收款中的1450万元，但无论是保全的金额还是截止保全之日兴业公司应付***的款项金额，均小于富园公司向兴业公司支付的款项，仅为富园公司支付款项的一部分，其与其他货币发生混同，甚至于成都市双流区人民法院账户上其他货币发生混同，不能特定化。再次，虽成都市中级人民法院裁定查封了富园公司所支付款项中的1450万元，但依据（2013）川民终字第356号生效民事判决，截止至2012年3月12日业主方向兴业公司支付工程款时，兴业公司应付***款项金额为本金共计11100169.08元，无利息；截止至2012年3月13日***申请对业主方向兴业公司支付的24160890.17元款项中的1450万元进行保全时，兴业公司应付***款项金额为本金共计11100169.08元，无利息；截止至2014年3月11日***申请强制执行时，兴业公司应向***支付款项也仅有本息12529521.13元，前述任一时间点兴业公司应付***款项均非1450万元，因此，就成都市中级人民法院对业主方向兴业公司所支付款项中的1450万元的保全行为而言，仍不能将兴业公司应付***的金钱特定化。最后，在富园公司项目中，***、兴业公司之间并不是简单挂靠与被挂靠关系，还涉及大量结算、转分包及诉讼纠纷，导致***、兴业公司之间不仅互负债务，还因该项目及***、宋金和未妥善履行施工合同等原因而对四川省通信产业服务有限公司、李正阳等破产债权人大额负债。***、兴业公司互负债务尚待最终结算，且兴业公司还须与其他债权人进行金钱债务结算，在此情况下，兴业公司应付***款项尚未固定，与其他结算款项混同且无法区分。基于前述，***主张取回的货币不能特定化，而未能特定化的货币不具有所有权特征，因此，***主张取回缺乏事实依据，请求法院予以驳回。四、破产法旨在公平清理债务，保护债权人、债务人合法权益，因本案中***、兴业公司间存在大量互负债务，同时在履行施工合同中未全面履行合同义务，导致兴业公司对破产案件其他债权人大额负债，故***主张取回权不符合破产法公平清理债权债务、全面保护各债权人及债务人的合法权利的立法目的，综上，***主张对1450万元案涉款项行使一般取回权无事实和法律依据，请求驳回***全部诉讼请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判决不属于兴业公司破产财产的1450万元由***取回；2、本次诉讼的全部费用由兴业公司承担。

一审法院经审理查明，2019年2月25日，一审法院依据四川省通信产业服务有限公司的申请，受理了四川省通信产业服务有限公司申请兴业公司破产清算一案，并指定四川金座标律师事务所担任兴业公司管理人，郝洁为负责人。2019年7月1日，成都市武侯区人民法院向兴业公司管理人发出协助执行通知书，将***在兴业公司的债权限额210万元予以冻结。2019年10月27日，一审法院作出（2019）川0106破1号之一民事裁定，确认四川省通信产业服务有限公司等5名债权人的债权，其中债权表记载***对兴业公司有普通债权，金额为15473167.37元。

一审法院另查明：2010年7月，富园公司作为发包人（业主方）以施工总承包方式将成都富园物流商业中心一期工程承包给兴业公司。随后，兴业公司又与***、宋金和签订了《内部承包协议》，约定由***、宋金和承包修建富园物流商业中心（一期）工程的冻库和办公楼的土建水电工程，兴业公司按比例收取管理费。协议签订后，***、宋金和筹措资金并组织施工人员进场施工，***向兴业公司交纳了400万元履约保证金。2011年6月，案涉工程停工，在双流县建设局主持下，富园公司、兴业公司就解除富园公司与兴业公司之间关于成都富园物流商业中心工程项目各标段签订的《建设工程施工合同》和《工程安全生产、文明施工协议书》以及2010年9月16日双方签订的补充协议事宜形成一份《会议纪要》：富园公司、兴业公司自愿解除就本工程各标段签订的《建设工程施工合同》和《工程安全生产、文明施工协议书》以及2010年9月16日双方签订的补充协议；生效后，兴业公司立即向富园公司移交工地，移交后富园公司3日内退还保证金400万元给兴业公司，兴业公司退还给项目部。

2011年9月7日，在业主方富园公司的见证下，兴业公司作为甲方，与乙方***、宋金和签订了《协议书》，约定：甲乙双方同意由甲方委托业主方根据甲乙双方共同认可的应付款项支付各民工班组和未付材料等欠款，本次业主方代付金额为3100万元；代付清完该工程的全部款项后，剩余工程款由甲方直接委托业主方支付给乙方；所有剩余工程款由甲乙双方共同认可后业主方方可支付，未经甲乙双方共同认可业主方不得向任何一方付款。

2011年9月27日，成都市双流区人民法院（原四川省双流县人民法院）受理了富园公司诉兴业公司建设工程施工合同纠纷一案，兴业公司提起反诉。2012年3月5日，富园公司与兴业公司在法院达成调解协议，富园公司于2012年3月12日前支付兴业公司24246890.17元。2012年3月12日，富园公司依据调解书确定的履行期限及兴业公司承诺扣留86000元的内容，将应支付给兴业公司工程款24160890.17元划转至双流区人民法院账户上。2012年3月13日，成都市中级人民法院依据***的保全申请，作出（2012）成民保字第66号裁定，裁定对兴业公司在双流区人民法院的应收款1450万元予以冻结。2017年9月，兴业公司向成都市双流区人民法院申请财产保全，请求停止支付留存在双流区人民法院账户内，应支付给***的执行案款1450万元。成都市双流区人民法院作出（2017）川0106民初9165号民事裁定书，裁定保全留存于成都市双流区人民法院，应支付给***的执行案款，保全金额以1450万元为限。

2012年3月28日，成都市中级人民法院受理了***诉富园公司、兴业公司及第三人宋金和建设工程施工合同纠纷一案，成都市中级人民法院于2013年3月5日作出（2012）成民初字第759号民事判决，***不服一审判决上诉于四川省高级人民法院，2013年11月29日，四川省高级人民法院作出了（2013）川民终字第356号民事判决：兴业公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向***支付工程款7600169.08元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至付清之日止的资金占用利息；兴业公司于本判决发生法律效力之日起七日内向***退还保证金3500000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至付清之日的资金占用利息。在该判决中，对涉案工程涉及宇兵公司的钢材款450万元在应支付给***的工程款中予以了扣减。2014年3月11日，***向成都市中级人民法院申请强制执行。后兴业公司不服终审判决，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2014年5月14日作出（2014）川民申字第436号民事裁定，提审了该案。2016年9月20日，四川省高级人民法院作出（2014）川民提字第542号民事判决，认定***、宋金和与兴业公司签订的《内部承包协议》属转包协议，协议无效，***、宋金和系实际施工人，判决维持（2013）川民终字第356号民事判决。

一审法院还查明，2012年4月16日，四川省成都市中级人民法院受理了四川宇兵腾龙实业有限公司诉兴业公司买卖合同纠纷一案，并作出（2012）成民初字第867号民事判决书，判决兴业公司应向四川宇兵腾龙实业有限公司支付货款5730724元及逾期付款违约金。

2013年，成都市中级人民法院受理了四川省通信产业服务有限公司诉兴业公司兴业公司，第三人***、宋金和买卖合同纠纷一案，2014年12月1日，成都市中级人民法院作出（2013）成民初字第298号民事判决，判决兴业公司向四川省通信产业服务有限公司支付货款2892532.28元、钢材垫资费4531232.32元、吊装费及运费258280.10元，并支付违约金。

随后，成都市双流区人民法院受理了兴业公司诉兴业公司***、宋金和建设工程施工合同纠纷一案，***不服一审判决遂上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院于2018年12月20日作出（2018）川01民终10619号民事判决，判决***、宋金和按各50%的比例向兴业公司支付钢材货款本金为2892532.28元、钢材垫资费4531232.32元、吊装费及运费258280.10元，并支付违约金。

一审法院认为，本案的争议焦点为：***是否能对讼争的1450万元行使一般取回权。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定的一般取回权，是权利人对不属于债务人所有的特定物行使的物上返还请求权，其基础权利是权利人对该项财产享有所有权或者他物权，权利主体是所有权人或他物权人。***主张取回的款项系与兴业公司之间《内部承包协议》被认定无效后，兴业公司应当向其支付的工程款，其本质法律关系仍为债权债务法律关系，其权利基础仍为债权。***主张取回的标的物为货币，由于货币系种类物、不特定物，遵循“占有即所有”的物权变动特点，故要对货币行使取回权的前提在于该笔资金已被特定化，不能与其他资产混同。讼争的1450万元系富园公司支付兴业公司工程款中的一部分，并非支付给***的特定款，且***与兴业公司还互负债务，讼争款项在性质上、物理区分上均未特定化。虽然***申请查封了讼争款项，但是依据《最高人民法院〔2017〕最高法民他72号》规定：“人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产……”双流法院尚未将案涉款项划拨给***，其所有权未发生转移，***不享有对案涉款项的所有权，故***不享有一般取回权。

综上，一审法院根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费108800元，由***负担。

二审中，***、兴业公司均无新证据提交，本院对一审法院认定的事实予以认可。

本院认为，本案二审的主要争议焦点是一审认定***对案涉诉争的1450万元款项不具有取回权的结论是否正确。

根据本案查明事实，***在本案中对案涉1450万元款项主张取回权，系根据（2012）成民初字第759号、（2013）川民终字第356号生效民事判决，确认***为案涉工程实际施工人，基于***的施工事实，判决兴业公司应向***支付工程款。根据前述分析，***针对案涉款项主张的请求权基础，仍为基于建设工程施工合同关系所产生的债权债务关系。***对案涉1450万元申请执行，也是基于其债权已经生效判决所确认为前提。***主张案涉1450万元在性质上本身就归属于***所有的观点，缺乏相应的法律依据支持，本院依法不予支持。一审判决认定该笔款项并非特定款项，根据《最高人民法院〔2017〕最高法民他72号》规定处理本案的结论正确，本院依法予以确认。

综上，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费108800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　夏　伟

审判员　张卫敏

审判员　李　玲

二〇二一年七月二十七日

书记员　李海薷