成都兴业建筑安装工程有限公司、某某和建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终3437号

上诉人（原审原告）：成都兴业建筑安装工程有限公司，住所地:成都市金牛区光荣北路26号。

破产管理人:四川金座标律师事务所。

委托诉讼代理人：吴鹏，四川多元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**和，男，1953年7月12日出生，汉族，住四川省双流县。

被上诉人（原审被告）：宣云辉，男，1968年4月10日出生，汉族，住成都市武侯区。

委托诉讼代理人：官莉，四川法也律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾宪充，四川法也律师事务所律师。

上诉人成都兴业建筑安装工程有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人**和、宣云辉建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初8298号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年6月15日依法开庭对本案进行了审理。被上诉人**和经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

兴业公司上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初8298号民事判决；2.裁定将本案移送兴业公司破产清算案件受理法院即成都市金牛区人民法院受理本案或依法改判；3.改判由宣云辉、**和承担并支付兴业公司应向四川宇兵腾龙实业有限公司（以下简称宇兵公司）承担的“成都富园物流商业中心（一期）工程”货款调价部分1230724元；4.改判宣云辉、**和承担并支付兴业公司实际应向宇兵公司承担的货款调价部分逾期违约金，截至起诉时暂计2826877.41元（兴业公司实际支付的执行罚金等以兴业公司实际履行之日的实际履行金额为依据另外计算）；5.改判宣云辉、**和承担并向兴业公司支付（2012）成民初字第867号案件受理费69515.46元；6.改判宣云辉、**和对上述款项承担连带责任；7.一审、二审诉讼费用由宣云辉、**和承担。事实与理由：1.一审审理过程中，兴业公司已被成都市金牛区人民法院受理四川省通信产业服务有限公司对兴业公司的破产清算申请，一审法院未将本案移送至成都市金牛区人民法院，程序违法；2.宣云辉、**和作为案涉工程实际施工人，应当承担案涉工程的全部债务；3.一审法院以兴业公司超过法定诉讼时效为由驳回兴业公司的全部诉讼请求，系认定错误。

宣云辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法应予以维持。首先，兴业公司所提出的宇兵公司的商砼款调价部分，在兴业公司与宣云辉（2012）成民初字第759号案中兴业公司就已提出了主张，且未提出上诉，所以四川省高级人民法院作出了（2013）川民终字第356号终审判决，判决时间是2013年11月。因此那时起兴业公司就可以另案提起关于材料款的主张，但兴业公司并未提起，而在2018年才向成都市双流区人民法院提出，这显然超出了关于诉讼时效的规定。其次，调价款部分本身就属于兴业公司自己单方面与宇兵公司所达成的关于调价的意见，并未征得宣云辉认可，根据兴业公司、宣云辉签订的2011年9月7日、9月10日的协议书足以证明工程在停工后与材料商清算要三方（兴业公司、宣云辉、**和）一起清算，因此兴业公司与宇兵公司就调价款达成的意见与宣云辉没有任何关系。关于商砼款部分，是双方在（2012）成民初字第759号和（2013）川民终字第356号判决书中共同认可商砼款总价是459万，商砼款已全部付清，本案案涉商砼款的调价部分已超过诉讼时效，而且是兴业公司单方与宇兵公司达成的协议。综上，兴业公司提起本案上诉主张不能成立，请求二审法院予以驳回。

**和未发表答辩意见。

兴业公司向一审法院提出诉讼请求：1.宣云辉与**和承担并支付兴业公司实际向宇兵公司承担的“成都富园物流商业中心（一期）工程”货款调价部分1230724元；2.宣云辉、**和承担并支付兴业公司应向宇兵公司承担的货款调价部分逾期付款违约金至起诉之日暂计为2826877.41元（兴业公司实际应支付的执行罚金以兴业公司实际履行之日的实际金额为依据另行计算）；3.宣云辉、**和承担并支付（2012）成民初字第867号案件受理费69515.46元。本案在审理过程中，兴业公司增加诉讼请求：要求宣云辉、**和承担连带支付责任。

一审认定事实：2010年7月26日，兴业公司（甲方）与宣云辉、**和（乙方）签订《成都富园物流商业中心（一期）内部承包协议》，约定兴业公司将其自成都富园物流投资管理有限公司（以下简称富园公司）处承包的成都富园物流商业中心（一期）工程的冻库和办公楼的土建水电工程交给宣云辉、**和承包，工程固定包干价为135000000元；宣云辉、**和向兴业公司支付工程总造价4%的管理费，水电工程在此基础上加收1%的管理费。双方还对工期、工程款支付、违约责任等事项进行了约定。以上合同签订后，宣云辉、**和组织资金及人员进场施工，并向兴业公司交纳了4000000元的履约保证金和1000000元的工程管理费。

2010年10月8日，富园公司与兴业公司签订《成都富园物流商业中心一期工程一、二标段补充协议》，就双方签订的协议中合同价款包含的费用和合同范围、支付节点、支付方式等事项进行了明确。

2011年7月1日，富园公司与兴业公司签订《建筑工程施工合同补充协议及解除协议》，约定双方解除签订的建筑工程施工合同及2010年10月8日签订的《补充协议》。

2011年9月7日，在富园公司的见证下，兴业公司作为甲方，与乙方宣云辉、**和签订《协议书》，就案涉工程款支付等事项达成协议：1.乙方在协议书签订之日起四日内向业主方移交现有工程资料，如资料不完整乙方有义务按照建设局要求补齐本工程资料。2.双方同意由甲方委托业主方根据甲乙双方共同认可的应付款项支付各民工班组和未付材料款等欠款，本次业主方代付金额约31000000元。2.待付清完该工程应付的全部款项后，剩余工程款由甲方直接委托业主方支付给乙方。4.所有剩余工程款由甲乙双方共同认可后方可支付，未经甲乙双方共同认可，业主方不得向任何一方付款。5.本工程无论盈亏，由**和与宣云辉按各50%比例负责。

2011年9月10日，兴业公司作为甲方与乙方宣云辉、**和另行签订《协议书》一份，就清算工程款支付等事项达成如下协议：1.由兴业公司牵头，召集所有材料商与宣云辉、**和对人工费、材料费进行清算完毕（时间从9月10日至9月15日），超期影响工程款支付造成的后果由双方承担责任。2.由兴业公司委托业主方支付700000元于管理公司。3.兴业公司委托业主方支付双方共同认可的清算后剩余民工费和材料款至各民工班组组长和各材料商账户上，约为31000000元。4.本工程无论盈亏，由**和与宣云辉各按50%比例负责承担。5.待付清该已完工程应付的全部款项和遗留问题，剩余工程款兴业公司同意业主方直接支付至宣云辉、**和的共管账户上。6.兴业公司承诺仅收取整个工程1700000元管理费（应扣除已支付部分约1500000元，剩余约200000元）。7.兴业公司应于处理完该工程款项并登报公告载明的结束日期之日起20日内，业主方将履约保证金直接支付至宣云辉、**和的共管账户上。

2012年3月5日，一审法院作出（2011）双流民初字第4186号民事调解书，载明兴业公司与富园公司一致达成如下协议：1.富园公司于2012年3月12日前支付兴业公司24246890.17元，若逾期付款，则从逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息至付清之日止；2.富园公司自愿放弃本诉其他诉讼请求；3.兴业公司自愿放弃其他诉讼请求；4.富园公司与兴业公司于2012年2月29日达成的《和解协议》履行完毕后，双方之间的权利义务就此全部终结。同日，兴业公司向富园公司作出承诺，于2012年3月27日前向富园公司提供相应的材料款发票，富园公司有权在支付的工程款24246890.17元中扣留86000元，若兴业公司未按约提供发票，则富园公司不再向兴业公司退还该扣留款。

2012年3月12日，富园公司根据民事调解书确定的履行期限及兴业公司承诺扣留的款项，将应当支付给兴业公司的工程款24160890.17元划转至一审法院账户。次日，四川省成都市中级人民法院根据宣云辉的保全申请，裁定一审法院暂缓支付其中14500000元。2012年3月26日，一审法院将6281561.17元划转给兴业公司，兴业公司收到该款后未与宣云辉、**和清算工程款项。

2012年3月28日，宣云辉向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，要求：富园公司与兴业公司共同向宣云辉支付工程款及保证金共计13873445.08元，并承担此款从起诉之日起至2012年12月6日开庭时止的资金占用利息。兴业公司在该案中提起反诉，要求：1.判令解除兴业公司与宣云辉、**和签订的《内部承包协议》；2.宣云辉向兴业公司承担违约金4000000元；3.宣云辉退还利用职务便利侵占的资金2237539.15元；4.宣云辉赔偿因违约行为给兴业公司造成的损失18000000元。在该案中，兴业公司主张欠宇兵公司的材料款本金500000元、调价款1230724元、违约金及逾期付款利息在应当向宣云辉支付的工程款中予以扣除。宣云辉对欠宇兵公司钢材款4500000元予以认可，对兴业公司依据（2012）成民初字第867号民事判决主张的调价款1230724元、违约金及逾期付款利息不予认可。在该案中，宣云辉认为，调价部分系兴业公司的单方行为，高额违约金及迟延履行判决所产生的债务利息应由兴业公司承担完全责任；兴业公司于2012年3月12日收到富园公司支付的结算款后仅向宇兵公司支付了500000元，其余款项全部用于偿还公司自己的债务，扩大的损失应由兴业公司自行承担。

2013年3月5日，四川省成都市中级人民法院作出（2012）成民初字第759号民事判决，对宣云辉认可的欠宇兵公司的钢材款4500000元及兴业公司已向宇兵公司支付的500000元在宣云辉应收工程款中予以了扣除。对兴业公司主张的调价款1230724元、违约金及逾期付款利息应在宣云辉应收工程款中予以扣除的主张则未予支持。并据此判决：1.兴业公司于判决生效之日起七日内向宣云辉支付工程款3452904.59元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至2012年12月6日止的资金占用利息；2.兴业公司于判决生效之日起七日内向宣云辉退还保证金3500000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至2012年12月6日止的资金占用利息；3.驳回宣云辉的其他诉讼请求；4.驳回兴业公司的反诉请求。

宣云辉与兴业公司均对上述判决不服，分别向四川省高级人民法院提起上诉。兴业公司的上诉理由中未包括宇兵公司商砼调价款。

2013年11月29日，四川省高级人民法院作出（2013）川民终字第356号民事判决：1.维持（2012）成民初字第759号民事判决第三项中驳回宣云辉的其他诉讼请求及第四项驳回兴业公司的反诉请求；2.变更（2012）成民初字第759号民事判决第一项兴业公司于判决生效之日起七日内向宣云辉支付工程款3452904.59元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至2012年12月6日止的资金占用利息为兴业公司应于判决生效之日起七日内向宣云辉支付工程款7600169.08元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至付清之日止的资金占用利息；3.变更（2012）成民初字第759号民事判决第二项兴业公司于判决生效之日起七日内向宣云辉退还保证金3500000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至2012年12月6日止的资金占用利息为兴业公司于判决生效之日起七日内向宣云辉归还保证金3500000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年3月28日起至付清之日止的资金占用利息。

2014年5月14日，兴业公司就（2013）川民终字第356号民事判决向四川省高级人民法院提起再审申请，理由为：1.原审判决错误认定宣云辉为实际施工人。2.原审判决对工程债务金额认定错误。其中包括应支付给宇兵购水泥的商砼款为5730724元，并按千分之六承担违约金，至今总金额已高达10200000元而非原审判决认定的4500000元。

2016年9月20日，四川省高级人民法院作出（2014）川民提字第542号民事判决。对兴业公司支付给宇兵公司的商砼调价款、违约金及逾期付款利息的问题,四川省高级人民法院认为不应先从工程款中扣减，理由为：1.在该案一、二审中，宣云辉均认可欠宇兵公司商砼款4500000元，兴业公司提起上诉时，未对还应扣除调价款提起上诉，因此，原审判决依据当事人上诉理由和请求作出判决正确。2.宣云辉起诉兴业公司后，兴业公司才与宇兵公司达成调价确认书，该确认书并非宣云辉与宇兵公司达成，因宣云辉、**和最终为债务责任承担者，故损失扩大部分因无二人认可，不宜在本案予以扣除。3.2011年9月7日，在富园公司见证下，兴业公司作为甲方与乙方宣云辉、**和签订协议载明所有剩余工程款由甲乙双方共同认可后方可支付，未经双方共同认可业主方不得向任何一方付款。2011年9月10日，兴业公司与宣云辉、**和另行签订的协议书中也载明了由兴业公司牵头，召集所有材料商与宣云辉、**和对人工费、材料费进行清算（2011年9月10日至2011年9月15日）。因此，在上述两份协议签订后，未经兴业公司、**和及宣云辉共同认可的款项不宜贸然在本案中扣除。如确有证据证明需要扣除，可以另行起诉。据此，四川省高级人民法院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决维持（2013）川民终字第356号民事判决。

另，2012年4月16日，宇兵公司向四川省成都市中级人民法院提起宇兵公司诉兴业公司买卖合同纠纷一案，要求兴业公司支付货款5730724元及违约金4432520.07元（暂计至2012年4月11日，之后按每日0.3%计算至付清时止）。宇兵公司认为，经双方于2012年3月29日确认，截止2012年3月29日，兴业公司尚欠宇兵公司4500000元，《商品混凝土供应合同》涉及的调价部分金额为1230724元。兴业公司实际尚欠货款为5730724元。兴业公司认为，对调价部分，宇兵公司应与兴业公司另行协商解决，在协商未果的情况下，宇兵公司不能以其确定的价格提起诉讼，工程停工原因众多，兴业公司在合同履行中无违约行为。2012年10月15日，四川省成都市中级人民法院作出（2012）成民初字第867号民事判决，判决兴业公司于判决生效之日起七日内向宇兵公司支付货款5730724元及逾期付款违约金（从2011年7月5日起至2011年12月30日，以7369724元为基数；从2011年12月31日起至2012年1月9日，以7069724元为基数；从2012年1月10日起至2012年3月27日，以6230724元为基数；从2012年3月28日至付清之日，以5730724元为基数，均按上述金额的每日0.6‰计算）。该案件的受理费82779.46元、诉讼保全费5000元，共计87779.46元，其中69515.46元由兴业公司负担。

一审法院认为，本案的争议焦点为：兴业公司关于本案的诉讼请求是否已经超过了诉讼时效。对此，一审法院认为，就本案所涉兴业公司向宇兵公司支付的货款调价部分1230724元、违约金及逾期付款利息，首先，兴业公司在四川省成都市中级人民法院受理的（2012）成民初字第759号宣云辉与兴业公司建设工程施工合同纠纷一案提出了主张，要求将该货款调价部分、违约金在宣云辉的应收款项中予以扣除。成都市中级人民法院在作出的（2012）成民初字第759号民事判决中并未支持兴业公司的该诉讼请求。此后，就该判决提起上诉时，兴业公司也并未就（2012）成民初字第759号民事判决中关于货款调价部分、违约金提起上诉。因此，应当视为兴业公司对四川省成都市中级人民法院就货款调价部分1230724元及违约金不在该案中宣云辉主张的工程款中予以扣除的处理无异议。

其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案中，虽然所涉货款调价部分1230724元及违约金不应在（2012）成民初字第759号案件宣云辉的应收工程款中予以扣除，兴业公司有权另案诉讼向宣云辉主张。但由于四川省高级人民法院于2013年11月29日作出（2013）川民终字第356号民事判决，兴业公司自收到该判决时就知道或应当知道以上调价款及违约金不应在该案中宣云辉的应收工程款中予以扣除，其应另案诉讼要求宣云辉承担以上费用的事实，兴业公司也应最迟在收到（2013）川民终字第356号民事判决书后两年内向宣云辉主张权利。但事实上，兴业公司并未在法定的诉讼时效期间向宣云辉另案主张。其于2018年7月25日提起本案诉讼之日，已超过了法定诉讼时效期限。

此外，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，虽然兴业公司在其提起的再审申请中，就调价款、违约金及逾期付款利息提出了主张，但其提起该案再审的目的是要求在宣云辉主张的工程款中扣除调价款及违约金，而并非直接要求宣云辉及**和承担该费用。事实上，调价款相关事项已经一、二审判决处理完毕。（2014）川民提字第542号民事判决中关于兴业公司可另案诉讼的内容仅表明了如该费用确应该由宣云辉承担，其应当通过另案主张的方式解决，而不应在再审程序中处理，并未重新赋予兴业公司另案诉讼的权利。因此，（2014）川民提字第542号民事判决中关于兴业公司可另案诉讼的内容与兴业公司另案诉讼的诉讼时效是否中断之间并不具有任何联系，也不代表兴业公司在超过诉讼时效后提起诉讼仍有胜诉权，再审案件的审理不能产生兴业公司另案主张的诉讼时效中断的法律后果。兴业公司另案主张权利的诉讼时效仍应从兴业公司收到（2013）川民终字第356号民事判决时起算。

因此，兴业公司在再审程序中主张其向宇兵公司支付的调价款、违约金及逾期付款利息在宣云辉的应收工程款中予以扣除的主张不构成诉讼时效中断的事由，（2014）川民提字第542号民事判决中载明的兴业公司可另案诉讼的内容既未赋予兴业公司重新另案诉讼的权利，也不能证明兴业公司的以上主张诉讼时效应自该判决作出后才开始计算。兴业公司于2018年7月25日提起本案诉讼已超过了法律规定的诉讼时效期间。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，判决：驳回兴业公司的全部诉讼请求。一审案件受理费39817元，由兴业公司负担。

二审中，各方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审认定兴业公司于2018年7月25日提起本案诉讼已超过了法律规定的诉讼时效期间结论是否正确；2、若兴业公司提起本案诉讼未超过诉讼时效，则其上诉请求是否应予支持。

本案中，兴业公司上诉认为本案诉讼时效应从2012年3月26日开始计算，后因为（2012）成民初字第759号案、（2013）川民终字第356号案、（2014）川民提字第542号案，发生诉讼时效中止、中断的法律后果，故四川省高级人民法院于2016年9月20日作出（2014）川民提字第542号案民事判决后，兴业公司于2018年7月25日向一审法院提起本案一审诉讼，并未超出法律规定的诉讼时效期间。对此本院认为，虽然2013年3月5日，本院作出（2012）成民初字第759号民事判决后，兴业公司并未就其中关于货款调价部分、违约金提起上诉，但四川省高级人民法院作出该案的二审（2013）川民终字第356号民事判决时间为2013年11月29日，其后2014年5月14日，兴业公司就（2013）川民终字第356号民事判决向四川省高级人民法院提起再审申请，并明确提出了兴业公司支付给宇兵公司的商砼调价款、违约金及逾期付款利息的问题。之后，四川省高级人民法院于2016年9月20日作出该再审案件（2014）川民提字第542号民事判决，其中明确对案涉的商砼调价款等问题进行了处理。综上分析，兴业公司在2013年3月5日（2012）成民初字第759号民事判决作出后，于2014年5月14日提出再审申请，并明确提出了案涉的商砼调价款等诉请，其行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条中“（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”的相关规定，应认定为产生了相应诉讼时效中断的法律后果，因此2016年9月20日（2014）川民提字第542号民事判决作出后，兴业公司于2018年7月25日提起本案诉讼并未超过法律规定的诉讼时效期间，一审判决认为兴业公司的起诉已经超过了诉讼时效期间的结论错误，本院依法予以纠正。

根据本案查明事实，（2014）川民提字第542号民事判决针对案涉的商砼调价款等问题结论为“未经兴业公司、**和及宣云辉共同认可的款项不宜贸然在本案中扣除。如确有证据证明需要扣除，可以另行起诉”。本案中，兴业公司主张应扣款的主要证据为案涉合同、委托书、商品混凝土结算书等，其中由项目负责人**和全权委托代理人签字的商品混凝土结算书，足以证明案涉扣款已经得到了**和、宣云辉的确认。对此本院认为，兴业公司举出的前述证据，在案涉纠纷的多起诉讼中均已出示，但该份证据仅加盖有兴业公司的公章，并无**和、宣云辉确认的内容，并不足以达到经兴业公司、**和及宣云辉共同认可的款项程度，故对于兴业公司诉请在本案中扣除相应款项的主张，本院不予支持。

另，关于兴业公司上诉认为本案应移送至成都市金牛区人民法院管辖问题。因本案一审立案时间早于成都市金牛区人民法院受理破产申请，故一审未将本案移送成都市金牛区人民法院并无不当，本院依法予以确认。

综上所述，一审判决虽存在适用法律错误情形，但其结论正确，兴业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39817元，公告费560元，由成都兴业建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　夏　伟

审判员　张卫敏

审判员　李　玲

二〇二〇年八月二十一日

书记员　李海薷