安阳市腾达市政建设有限责任公司、河南省平顶山市公路工程公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫04民终2292号

上诉人（原审被告）：安阳市腾达市政建设有限责任公司。

法定代表人：王秋江，董事长。

委托诉讼代理人：李安生，男，汉族。

委托诉讼代理人：郭东方，河南鼎维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南省平顶山市公路工程公司。

法定代表人：吕馥楠，经理。

委托诉讼代理人：刘占营，男，汉族。

委托诉讼代理人：赵朝阳，河南物华律师事务所律师。

上诉人安阳市腾达市政建设有限责任公司（以下简称腾达市政建设公司）因与被上诉人河南省平顶山市公路工程公司（以下简称市公路工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2015）新民初字第845号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月9日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日进行了审理。上诉人腾达市政建设公司委托诉讼诉讼代理人郭东方、李安生，被上诉人为委托诉讼代理人赵朝阳、刘占营到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

腾达市政建设公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判腾达市政建设公司不承担履行给付义务以及违约利息。其主要理由：1、2007年9月16日，腾达市政建设公司与李国亭签订《协办工程协议》约定，腾达市政建设公司不参加与道路施工工程，为该工程提供资质证、营业证、税务登记证、安全生产许可证。法人证及其相关证件的复印件。2007年11月20日李国亭与市公路工程公司签订为期40天的施工合同，所付款项、施工范围、工程量等全部权利义务均由其李国亭与市公路工程公司协商并完成，腾达市政建设公司均不知晓。因此，应追加李国亭作为本案当事人参加诉讼。原审法院违背法律规定，不主动追加，不按申请追加，也不驳回，属于漏判。2、李国亭与腾达市政建设公司所签《合同》期限为2007年11月21日2007年12月30日，付款方式：设备进场后开始摊铺前甲方（李国亭）付给全额工程款的50%，开始摊铺时，由甲方付清剩余工程款，依照上述约定，不应有欠款发生，即使发生也应在2007年就应当知道自己的权利被侵害，但直至2015年3月16日，市公路工程公司才发出律师函，主张权利。因此，已超过诉讼时效。

市公路工程公司辩称，上诉人提出的上诉请求无事实依据不能成立，应依法驳回上诉维持原判。

市公路工程公司向一审法院提起诉讼请求：判令腾达市政建设公司立即支付市公路工程公司工程款项219024.64元及利息（自2007年12月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日）并承担诉讼费用。

一审法院查明，2007年9月16日，腾达市政建设公司（甲方）与李国亭（乙方）签订《协办工程协议书》一份，双方约定腾达市政建设公司为李国亭在平顶山市新城区经九路道路施工工程（纬六路纬一路）中提供资质证、营业证、税务登记证、安全生产施工许可证、法人证及其他相关证件的复印件，必须派专人携带原证件参加有关会议，并按工程总造价的3%提取工程管理费、协助指导李国亭制作资格预审文件和标书。2007年11月20日，安阳市腾达市政建设有限责任公司平顶山新城区项目部（甲方）与市公路工程公司（乙方）签订《公路工程分项承包合同》一份，合同摘要如下：工程名称：平顶山市新城区经九路沥青混凝土面层；路面结构：5cm中粒式沥青混凝土（AC201型）+3cm细粒式沥青混凝土（AC131型）；承包范围：包工包料；工程数量：约23000平方米，以实际发生的工程数量为准；工程造价：沥青混凝土单价7.3元/㎡·cm；工期：2007年11月21日2007年12月30日；付款方式：设备进场后开始摊铺前甲方一次性付给全额工程款的50%，开始摊铺时由甲方付清剩余工程款。市公路工程公司、安阳市腾达市政建设有限责任公司平顶山新城区工程项目部在合同中盖章，李国亭作为甲方代表人在合同中签字。2007年11月28日，腾达市政建设公司通过工行平顶山建设东路分行向市公路工程公司汇工程款50万元。2007年12月20日，李国亭出具证明一份，主要内容为：经九路工程量共计21828.8㎡，工程面积属实。工程结束后，市公路工程公司一直向李国亭及腾达市政建设公司催要工程款。2015年3月16日，河南物华律师事务所赵朝阳律师代表市公路工程公司向腾达市政建设公司发出律师函，要求其公司支付剩余219024.64元工程款。律师函发出后，腾达市政建设公司仍未支付剩余工程款，故引起诉讼。

一审法院认为，腾达市政建设公司与李国亭签订了《协办工程协议书》，约定腾达市政建设公司为李国亭在平顶山市新城区经九路道路施工工程（纬六路纬一路）中提供资质证、营业证、税务登记证、安全生产施工许可证、法人证及其他相关证件的复印件，必须派专人携带原证件参加有关会议，并按工程总造价的3%提取工程管理费、协助指导李国亭制作资格预审文件和标书，因此，腾达市政建设公司与李国亭系借用资质的关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，故李国亭代表安阳市腾达市政建设有限责任公司平顶山新城区工程项目部与市公路工程公司签订《公路工程分项承包合同》构成表见代理，视为腾达市政建设公司与市公路工程公司形成合同关系，腾达市政建设公司应承担合同中约定的付款义务。现市公路工程公司要求腾达市政建设公司清偿下欠工程款219024.64元的诉讼请求，符合合同约定，且不违反法律规定，予以支持。因实际竣工时间晚于合同约定时间，故仅对自市公路工程公司发出律师函之日即2015年3月16日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日的利息予以保护，超出部分，不予支持。对腾达市政建设公司辩称的其与市公路工程公司之间没有直接的合同关系，李国亭与市公路工程公司系合同关系的意见，因其公司将资质借给李国亭使用的行为为违法行为，故对该辩称意见不予采信；因市公路工程公司一直向腾达市政建设公司催要欠款。故对其辩称市公路工程公司的起诉已经超过了诉讼时效，丧失了胜诉权的意见本院不予采信；腾达市政建设公司辩称，其已经将全部工程款支付给了李国亭，不应承担本案的偿还责任的意见，因与本案无关，故不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一佰零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安阳市腾达市政建设有限责任公司于判决生效十日内支付河南省平顶山市公路工程公司工程款共计219024.64元及利息（自2015年3月16日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。二、驳回河南省平顶山市公路工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4585元，由安阳市腾达市政建设有限责任公司负担。

本案二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，本案争议的主要问题如下：1、关于是否应追加李国亭作为本案当事人参加诉讼的问题。根据李国亭2007年9月16日与腾达市政建设公司所签《协办工程协议书》后，又于2007年11月20日以腾达市政建设公司平顶山新城区工程项目部的名义与市公路工程公司所签《公路工程分包合同》，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，认定李国亭的行为构成表见代理，视为腾达市政建设公司与市公路工程公司形成合同关系，腾达市政建设公司应承担合同中约定的付款义务，原审没有追加李国亭参加诉讼，符合法律规定。2、关于市公路工程公司的诉讼主张是否超过诉讼时效的问题。工程结束后市公路工程公司一直向李国亭及腾达建设公司催要工程款，且在2015年3月16日，河南物华律师事务所赵朝阳律师代表市公路工程公司向腾达市政建设公司发出律师函，要求其公司支付剩余219024.64元工程款，市公路工程公司于2015年5月11日向法院提起诉讼，原审按诉讼主张没有超过法定诉讼时效，并无不当。

综上所述，腾达市政建设公司的上诉请求不成立，应予驳回；原审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4585元，由安阳市腾达市政建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

（此业无正文）

审判长　　郭国会

审判员　　王绍峰

审判员　　张姗姗

二〇一六年十月十一日

书记员　　郭闪闪

附法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。