烟台佳和建筑工程有限公司、龙口市龙族新安房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁06民终1169号

上诉人（原审原告）：烟台佳和建筑工程有限公司(以下简称佳和建筑公司)，住所地山东省烟台市芝罘区卧龙中路19-2。

法定代表人：董礼寿，任执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：褚洪文、王璐，山东鼎然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：龙口市龙族新安房地产开发有限公司（以下简称龙族新安公司），住所地山东省龙口市港城大道南南山路东龙族峰景。

法定代表人：徐龙强，任公司执行董事。

委托诉讼代理人：张培涛，该单位工作人员。

委托诉讼代理人：马爱琴，山东乾渥律师事务所律师。

上诉人烟台佳和建筑工程有限公司(以下简称佳和建筑公司)因与被上诉人龙口市龙族新安房地产开发有限公司（以下简称龙族新安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2021）鲁0681民初7015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人佳和建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一项支付违约金部分，依法改判支持上诉人诉讼请求；撤销一审判决第二项；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未审理上诉人的诉讼请求，违反民事诉讼法。根据施工合同专用条款26.1条和35.1条的约定，以及被上诉人未按约支付进度款的事实，上诉人要求被上诉人支付该部分违约金。在一审中，被上诉人对上诉人提交的各阶段形象进度造价以及应付款比例和数额等相关证据均没有任何异议，对实际付款金额也没有任何异议，被上诉人迟延支付工程进度款的违约事实清楚。一审判决对此未作阐述及认定，违反民事诉讼法。二、一审判决认定的工程竣工结算审查定案时间错误。2015年2月5日补充协议中，双方就案涉工程的竣工结算结果已经审查定案，审定值22727243.33元；后又调增并形成2016年1月30日《烟台佳和建筑工程有限公司――龙族海天福景决算汇总表(定案表)》，确认竣工结算审查定案值为22762087.8元，因此，案涉工程最终竣工结算审查定案时间应当是2016年1月30日，不是一审判决认定的2018年12月31日。三、一审法院错误认定竣工结算审定日期源于对不同民事法律行为在认识上的错误。工程竣工结算是承发包双方按照施工合同约定的和国家规定的计价规则，对已完工工程的造价进行审核确认的行为。竣工结算的法律意义是对发包人应当支付的全部造价的确认，至于已付多少工程款、还欠多少工程款均与工程竣工结算行为无关。财务对账是指双方财务人员就已付工程款、尚欠工程款，以及工程结算以外的相关债权(如：税金、甲供材、代购)是否履行、如何履行等事实的确定，对账是双方根据国家有关财务、税收等制度就核算收付款和记账来体现和反映履行收付款等相关事实的确认。这是两个不同的民事法律行为，法律意义和法律后果也是迥然不同。在2016年1月30日案涉工程竣工结算最终定案后，双方财务人员认为需要对被上诉人甲供材807091.18元和被上诉人退还多扣的税金418548.37元予以明确，才形成了2018年12月31日的《对账单》。在本案中，甲供材(被上诉人采购、提供的材料)不进决算，在竣工结算审定文件中是不反映甲供材的种类、数量、金额的，所有甲供材是由双方的财务部门直接结算，以被上诉人在每一个进度款的付款当期中，按照被上诉人提供购买材料的发票等凭证，向被上诉人直接开收据，视为被上诉人已付工程款，因此对竣工结算定案值没有影响；而被上诉人退还税金418548.37元是对被上诉人的财务人员扣税失误的纠正。2018年12月31日的对账单仅仅是对以上两个事实确认，甲供材和代扣代缴税金均对双方竣工结算审核定案没有影响和关联。一审判决将对账单认定为竣工结算文件，混淆工程竣工结算与一般财务结算的法律意义，应予以纠正。四、一审认定的违约金起算时间错误。施工合同33.3条约定证明，只有在工程竣工结算审查定案后，上诉人才有权要求被上诉人付至审查定案值的95%；双方确认的竣工结算审查定案值是计算被上诉人付至95%的基础和依据。2015年2月5日补充协议第一条确认审定值22727243.33元，被上诉人在2015年12月31日前没有按照其承诺付到审定值的95%就违约了，应当按照约定标准支付违约金。截止到2015年12月31日，被上诉人实际付款16765798.79元，尚欠应付款4825082.37元，该部分违约金应当从2016年1月1日起算。此后调增工程竣工结算定案值，只是违约金计算基数的改变，并不能因此否定该部分违约金应当从2016年1月1日起算的事实。五、一审认定违约金计算标准错误。1、补充协议中约定的“实际决算额的95%”与“付款时间和比例”没有因果关系，更没有“违约金计算标准（日万分之五）”是以2015年12月31日结算审查定案为适用前提的约定。即使是2016年1月31日为结算定案日，也不能否定或者推翻日万分之五的违约金计算标准。2、一审认定对账单是对工程竣工结算审定值的变更错误。对账单仅是对履行付款情况的确认，没有改变违约金计算标准的新约定，按照民法典规定，当事人要对原有违约金计算标准进行变更，双方必须就新的违约金计算标准形成合意。六、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》的第一条第三款规定，被上诉人欠付工程款的事实从民法典施行前持续到了民法典实施后，应当依据《中华人民共和国民法典》的相关规定进行裁判。

被上诉人龙族新安公司辩称，一、根据涉案施工合同，上诉人存在逾期交工、节点工期延误的情形，应承担逾期交工违约金、节点工期延误违约金，被上诉人不拖欠工程款，更不需要支付违约金。二、一审认定工程竣工结算审查定案时间为2018年12月31日正确。上诉人主张2018年12月31日不是工程结算而是财务对账的观点错误。工程竣工结算主要是核定工程量、价，主要目标是核实应支付施工单位的款项。竣工决算是财务上的统计、审核，主要目的是归集工程的总投资额，故2018年12月31日财务统计和审核亦属于竣工结算的一部分。三、根据《龙族海天福景小区建设工程施工合同》第26条的约定，违约金的起算点及计算标准无误。2015年2月5日补充协议中的审定值并不是工程竣工结算定案值，2016年1月30日的决算汇总合计金额亦不是工程竣工结算定案值，2018年12月31日对账单确认的数额才是工程竣工结算定案值。根据合同约定，自2018年12月31日起一个月为支付工程总造价95%的期限，也是违约金的起算时间。且2018年12月31日的对账单中上诉人并未主张违约金，是对于应付款数额的最终确认，故上诉人主张2018年12月31日之前的违约金不应得到支持。2015年2月5日补充协议约定的违约金前提是在2015年12月31日前确定实际决算额，而双方在此时间内并没有进行决算，故该违约金的计算标准不应采用。违约金的计算标准不应以2015年2月5日的补充协议为准，而应以双方签订的施工合同为准。四、本案适用法律正确。本案中，引起民事纠纷的法律事实是债务不履行行为，未支付款项的法律事实属于构成要件意义上的法律事实，该法律事实在2018年12月31日已经确定。尽管违约行为是一个持续性的行为，但法律事实并未持续，应以法律事实发生的时间节点认定法律适用，不能以违约金的持续性时间节点来判断是否适用民法典，故本案应当适用合同法。

佳和建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程价款912767.94元及迟延付款的违约金3075578.72元；2、本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2013年3月20日，被告龙族新安公司（甲方）与原告佳和建筑公司（乙方）签订《龙族·海天福景小区建设工程施工合同》，双方约定由原告以包工包料（甲供材除外）形式承包被告龙族·海天福景小区28#、29#、32#、33#、35#、36#住宅楼土建工程及部分给排水、电气、采暖安装工程和与本栋号配套的附属工程。合同约定开工日期为2013年3月15日，竣工日期为2013年12月31日，开工日期以现场基础土方开挖的时间为准，但竣工日期不变。为确保该工程项目能顺利实施完成，双方约定承包人必须在2013年10月1日前将全部室外施工场地清理干净(包括外脚手架、塔吊及其基础的拆除)，并准时移交给发包人以安排室外附属配套和绿化景观的施工；否则承包人须按本合同第35.2条的约定承担工程延误违约金。合同总价为24065272元，以竣工定案结算为准。专用条款约定按月进度支付工程进度款，承包人每月30日前提交的已完工程量结算报告经发包人审定后，在次月15日前报送甲方财务部造表，于次月21日按审定工程造价的比例（基础和主体阶段为70%，内外装修和水电暖安装阶段为90%），统一向承包人支付工程进度款。工程进度款累计支付总额至合同总价款的85%时，暂停支付。工程完成并竣工验收合格后付至已完工作量的90%，工程竣工结算审查定案后一个月内支付至工程总造价的95%，余款5%作为质量保修金，在工程质量保修期满承包人履行保修义务并经甲方认定无质量问题后无息返还。质量违约金、工期违约金、罚款分别计算，发包人有权在合并后于当月工程进度款或竣工结算时予以扣除。合同签订后，原告入场施工，原被告均认可案涉工程于2013年3月15日开工。

2015年2月5日，双方签订《补充协议》，双方达成以下协议：一、双方确认于2014年11月20日办理的《龙族海天福景洋房28#、29#、32#、33#、35#、36#楼工程造价报告书（上、下册）》，审定值为22727243.33元。但为配合甲方办理工程竣工资料，乙方按照工期完工的奖励问题暂未达成协议，双方将另行议定。二、乙方于2014年11月20日出具的关于此工程项目的工程款拨付至合同造价的97%的证明、工人工资已全部付清的证明，仅用于甲方竣工备案手续的办理。……对上述工程的工程款支付时间，甲方承诺于2015年12月31日前付至实际决算额的95%，如逾期支付，每逾期一天，甲方按照未支付工程款的万分之五承担违约金，由此产生的任何纠纷及经济损失由甲方全部承担。2015年2月10日案涉工程进行竣工验收。

2016年1月30日，原被告双方对案涉工程土建、安装及安装补充项的安装进行决算，决算总额为22762087.8元。双方于2018年12月31日对上述工程签订对账单，确认工程总造价为22762087.8元，已付工程款为20400777.05元，应退税金418548.37元，应付材料款为807091.18元，应付工程款为1972767.94元。原告认可被告于2019年1月30日付款30万元，2019年12月6日付款36万元，2020年9月29日付款20万元，2021年2月5日付款20万元，剩余未付工程款为912767.94元。对此双方没有争议，法院予以确认。

审理中被告主要的抗辩理由有三。一是原告存在预期交工的违约行为，应承担违约金1026000元，被告欠付工程款912767.94元，兑除之后，被告不欠原告工程款。二是工程存在质量问题，原告未履行保修责任，质保金发放条件未成就。三是原告主张的逾期付款违约金计算有误。

1.关于案涉工程是否存在逾期完工的问题。被告辩称合同约定竣工日期是2013年12月31日，而实际竣工日期是2015年2月13日，原告存在逾期交工以及节点延误的违约情形，应承担违约责任。原告主张本案合同约定的竣工日期只是原告施工部分的竣工日期，不是整个工程项目的竣工日期，该日期与实际竣工验收日期不一致的原因，经落实是因为被告将主体及地基基础以外的其他单项工程发包给其他施工单位施工，与原告无关，导致整个工程项目竣工验收时间晚的原因在被告。根据双方合同的约定，被告单独发包的项目并不受该合同的约束，也不执行该合同的条款。法院认为，根据双方合同约定，被告有权在当月进度款或竣工结算时对工期违约金予以扣除，而双方在2016年1月30日对案涉工程进行决算和2018年12月31日签订对账单时均未对被告主张的工期违约金进行扣除。且根据双方签订的《补充协议》，双方约定对于原告按照工期完工的奖励问题另行议定，应视为被告认可原告按期完工。因此，即使原告存在被告所主张的原告2014年1月以后仍在工地施工的情形，也应当视为双方在工程完工后另行达成了协议，被告在一定条件下认可了原告按期完工的事实。双方签订的补充协议对双方的权利义务重新作出了变更，对双方具有约束力，双方履行合同均应当遵循诚实信用原则。综上，被告称原告存在节点延误、逾期完工应当承担延期违约金因而不欠原告工程款的抗辩事由法院不予认定。

2.关于支付质保金的条件是否成立的问题。被告辩称涉案工程存在诸多质量问题，原告未履行保修责任，质保金至今不符合支付条件。法院认为，根据合同约定，工程定案结算价款的5%，竣工验收合格满两年承包人按约定履行保修责任且经发包人和工程所属物业管理公司认定工程不存在质量问题的，扣除防水工程结算定案造价的5%后，无息付清质保金。涉案工程于2015年2月竣工验收合格，两年后为2017年2月，质保金支付期限已届满。被告抗辩工程质量存在问题，原告未按约定履行保修责任而是其自行委托他人维修，因此质保金不符合支付条件。对此法院认为，一方面，被告没有证据证实其在两年内向原告主张过工程质量问题，而原告拒绝维修；另一方面，被告2018年12月31日签订对账单对所欠工程款进行了确认,对涉案工程质量未提出异议。被告以工程质量问题为由拒绝给付工程款理由不当，法院不予支持。

3.逾期付款违约金的计算问题。根据双方合同33.3条约定，竣工结算审查定案后一个月内发包人向承包人支付至定案结算价款的95%，余款为工程质量保修金。双方又于2015年2月5日签订补充协议，变更了工程款的支付时间，即2015年12月31日前支付至实际决算额的95%，如逾期支付，每逾期一天，甲方(即被告)按照未支付工程款的万分之五承担违约金。但是，双方在2016年1月30日才进行案涉工程的竣工结算，决算价格为22762087.8元，2018年12月31日双方又签订对账单在原工程造价的基础上又扣除了应退税金418548.37元，应付材料款为807091.18元，也就是说，双方最终结算的时间应确定为2018年12月31日。2015年2月5日双方签订补充协议约定的2015年12月31日前支付至实际决算额的95%经双方2018年12月31日的最终确认已经发生了变更。2018年12月31日双方签订的对账单系双方对于截止至2018年12月31日双方之间债权债务数额的最终确认，是双方对于此前债权债务数额的变更与结算。自此之后被告尚欠工程款的数额才最终确定。该对账单中原告并未计算逾期付款违约金，被告也并未计算工程延期违约金、工程质量赔偿款等问题，说明双方均同意按照应付工程款1972767.94元确认最终的债务数额。现原告主张2018年12月31日前被告未付工程款的违约金、被告主张原告延期交工违约金等问题，法院均不予认定。自2018年12月31日起双方债权债务数额最终确认，关于原告主张的逾期付款违约金的请求，自2019年1月1日起被告未付工程款部分对应的违约金，法院予以支持。关于违约金计算的标准，双方在合同中约定的逾期付款违约金系按照银行同期贷款利息计算。原告主张应当按照补充协议中约定的按照日万分之五计算，但补充协议约定的按照日万分之五计算违约金的前提是2015年12月31日前支付至实际决算额的95%，逾期支付的情形下适用。因双方在2018年12月31日才最终结算，该约定已经通过双方共同的确认进行了变更，违约金按照日万分之五来计算的前提已不存在。故对于违约金的计算应当按照合同中约定的银行同期贷款利息计算。具体的计算方法：1972767.94元自2019年1月1日起计算至2019年1月30日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年1月付款30万元，剩余1672767.94元自2019年1月31日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至2019年12月6日，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2019年12月6日付款36万元，剩余1312767.94元自2019年12月7日至2020年9月29日，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2020年9月29日付款20万元，剩余1112767.94元自2020年9月30日至2021年2月5日，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2021年2月5日付款20万元，剩余未付工程款为912767.94元，自2021年2月6日至实际付款之日止，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

一审法院认为，依法成立的合同对双方具有约束力，双方应当按照合同的约定全面履行合同义务；双方当事人协商一致可以变更合同内容，当事人履行合同应当遵守诚实信用原则。本案中，原告依约完成了建设工程施工合同约定的合同义务，向被告交付了涉案工程，涉案工程完成了竣工验收，被告应当向原告给付工程款。被告至今未付清工程款，被告关于原告工程延期、工程质量问题的抗辩事由法院不予认定。原告要求被告支付剩余工程款912767.94元于法有据，应予支持。关于原告主张的违约金，在合同履行过程中，双方数次变更了合同约定，违约金应当自双方2018年12月31日对账之后工程款数额最终确定之日起计算。鉴于本案事实，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条、二百六十九条之规定，判决：一、被告龙口市龙族新安房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告烟台佳和建筑工程有限公司工程款人民币912767.94元，并支付违约金。（违约金计算方式：本金1972767.94元自2019年1月1日起至2019年1月30日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；本金1672767.94元自2019年1月31日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至2019年12月6日，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；本金1312767.94元自2019年12月7日至2020年9月29日，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；本金1112767.94元自2020年9月30日至2021年2月5日，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；本金912767.94元，自2021年2月6日至实际付款之日止，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）二、驳回原告烟台佳和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38707元，减半收取19354元，原告烟台佳和建筑工程有限公司承担14924元，被告龙口市龙族新安房地产开发有限公司承担4430元。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另，上诉人、被上诉人均认可没有2015年2月5日补充协议中提到的2014年11月20日办理的工程造价报告书，上诉人主张该补充协议中确定的审定值227242.33元不是最终的计算结果，最终确定审定值是在2016年1月30日。

本院认为，本案争议主要问题是一审对逾期付款违约金起算点及计算标准的认定是否适当。上诉人主张双方于2015年2月5日签订的补充协议约定，被上诉人应在2015年12月31日前支付至实际决算额的95%，被上诉人未依约履行付款义务，应自2016年1月1日起按日万分之五计算该部分欠款的违约金，并按照2016年1月30日调增的工程竣工结算定案值，重新计算违约金基数。被上诉人辩称2016年1月30日的决算汇总金额不是工程竣工结算定案值，应以2018年12月31日对账单确认的数额为准，并按合同约定标准计算违约金。对此，本院认为，上诉人与被上诉人均认可2015年2月5日签订的补充协议中载明的工程造价报告书并不存在，审定值22727243.33元并非最终计算结果，因双方未能在补充协议约定的2015年12月31日前进行实际决算，故上诉人要求被上诉人自2016年1月1日起按照日万分之五的标准支付逾期付款违约金的前提不成立，其该上诉主张，本院依法不予支持。双方所签涉案合同对发包人供应材料的结算作出明确约定，每个施工阶段发生的供料款，在支付工程进度款时按已完工程量的甲供材含量对账抵扣。故甲供材作为取费基数参与结算工程造价，而2016年1月30日确定的决算价格未包含甲供材用量，上诉人与被上诉人在2018年12月30日对账单中明确应退税金及应扣材料款，并未对上诉人主张之前进度款的逾期付款违约金及被上诉人主张工程延期违约金等予以计算，至此双方计算应付工程款金额为1972767.94元，系双方对债务债务的最终确认。一审法院据此认定双方最终结算的时间为2018年12月31日，结合本案实际及被上诉人付款情况，自2019年1月1日起分段按照中国人民银行同期贷款利率及同期贷款市场报价利率计算被上诉人应支付的逾期付款违约金，并无不当。另，引起涉案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，一审法院依据当时有效的《中华人民共和国合同法》的相关规定所作判决，适用法律正确。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2959元，由上诉人烟台佳和建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　于　青

审判员　王家国

二〇二二年六月二日

书记员　王雪燕