甘肃省建设投资（控股）集团有限公司、河南省中润建设工程股份有限公司合同纠纷民事一审民事判决书

河南省安阳市龙安区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0506民初2006号

原告：甘肃省建设投资（控股）集团有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路575号。

法定代表人：苏跃华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张强祖，甘肃法音律师事务所律师。

被告：河南省中润建设工程股份有限公司，住所地河南省安阳市龙安区文明大道与钢二路交叉口南50米路东。

法定代表人：孙凤明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张培，该公司员工。

委托诉讼代理人：石楠，该公司员工。

原告甘肃省建设投资（控股）集团有限公司（以下简称甘肃建投公司）与被告河南省中润建设工程股份有限公司（以下简称河南中润公司）合同纠纷一案，本院于2020年11月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告甘肃建投公司委托诉讼代理人张强祖、被告河南中润公司委托诉讼代理人张培、石楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告甘肃建投公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违约损失费60万元；2.判令被告支付原告其他损失10万元；3.判令被告承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：2017年12月16日，原告与河南皇府置业有限公司（以下简称河南皇府置业公司）就“皇府——石化佳园”工程项目合作一事,签订了《施工战略合作协议》。被告于2017年9月21日在兰州市七里河区原告总部办公室出具承诺函,承诺向原告支付5000万元建设工程履约保证金。但被告最终未履行承诺,导致合作协议无法履行。2018年4月12日,原告指派所属单位甘肃省安装建设集团公司代表原告与河南皇府置业公司协商解除《施工战略合作协议》,由此造成原告直接损失70余万元。根据被告出具的承诺函,被告承诺按照合同相关约定,在有效时限内将合同履约保证金及时足额先行支付给甘肃建投公司,再由甘肃建投公司支付给建设单位,并承担一切经济和法律责任。现被告根本未履行承诺,应承担相应法律责任。经与被告多次协商,包括发律师函,但被告均置之不理,原告无奈诉至法院。

被告河南中润公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。2017年12月5日，原告与河南皇府置业公司签订施工战略合作协议，其中第三条第二项载明，如乙方成功入围项目并顺利夺标，河南皇府置业公司将与原告签订正式的建设工程施工合同。根据被告2017年9月21日出具的承诺函，承诺的前提条件为原告中标该项目总承包，并与建设单位签订战略合作协议和建设工程总承包合同。如果原告成为总承包方，被告将作为该项目总承包下的施工单位，负责该项目建设工程相关内容。基于该前提，被告才同意在不违背国家相关政策和法规的情况下，按照合同约定在有效期内支付相关合同履约保证金。被告出具的承诺函在两个前提条件同时符合时方可生效。因未达到履约条件，故被告不存在违约，更不应当承担相关任何责任。

经审理查明：2017年9月18日，河南皇府置业公司向原告甘肃建投公司发出《皇府·石化佳苑A地块战略合作伙伴招标邀请函》。招标条件：“皇府·石化佳苑（中石化棚户区改造项目）是河南皇府置业公司开发的高端新型社区。现已经列入国务院《2016年度棚户区改造计划》，依据郑政办2014第18号文件现邀请你单位参加该项目A地块战略合作伙伴招标，以配合招标人完成郑政办2014第18号文件要求开工的四个条件并予以落实”。招标范围：第一标段，即A地块战略合作伙伴。该项目由ABCD四个地块组成，规划总户数约3000户，地下均为2层车库，地上为27层到33层的建筑；其中A地块规划用地面积约39853平方米，总建筑面积约196048平方米。合作期限：620日历天。另外，招标邀请函列举了投标人资格要求、招标文件的获取、招标文件的递交、招标代理机构等内容。招标文件第二章投标人须知“投标人须知前附表”第7.4.1条款“履约保证金”规定：第一标段金额为5000万元，“中标人需在签订战略合作协议前缴纳履约保证金，否则招标人不予签订合同，造成一切后果由中标人承担”。第2.2.2款规定，投标文件递交截止时间为2017年9月22日上午9时30分。招标文件第四章为《施工战略合作协议》合同条款及格式。2017年9月21日，被告河南中润公司向甘肃建投公司出具《承诺函》。承诺函载明承诺事项为：建设工程施工履约保证金。内容如下：为积极配合甘肃建投公司做好河南皇府置业公司皇府·石化佳苑（A区）的投标及工程施工等工作，河南中润公司作为该项目意向分包施工单位，郑重承诺：1.甘肃建投公司在建设单位组织的邀请招标活动中，如果中标皇府·石化佳苑（A区）之“建设工程总承包施工”，河南中润公司将作为该项目总承包下的分包施工单位，依法、合规地负责该项目建设工程之施工，并接受项目建设单位和施工总承包方的监督、管理和要求；2.如甘肃建投公司中标该项目，甘肃建投公司与建设单位所签订的战略合作协议书和建设工程总承包合同中有关履约保证金支付和承担问题，将由河南中润公司在不违背国家相关政策和法规的前提下，按照合同相关约定，在有效时限内将合同履约保证金及时足额先期支付给甘肃建投公司，再由甘肃建投公司支付给建设单位，并将承担一切经济和法律责任。2017年11月7日，甘肃建投公司中标。《中标通知书》内容为：皇府·石化佳苑A地块战略合作伙伴项目，通过邀请招标，经评审委员会评审推荐，招标人河南皇府置业公司确定由甘肃建投公司中标；中标价格为经双方认可的工程总预算价的96.8%，合作期限为分期开发620日历天，投标质量合格。2017年12月6日，甲方河南皇府置业公司与乙方甘肃建投公司签订了《施工战略合作协议》。双方约定针对此次施工前期准备及后续开工建设达成战略合作协议，主要内容包括：工程内容为1.前期工程建设的准备；2.后续工程施工：以乙方顺利通过招投标并夺标为准，详签2017版本《建设工程施工合同》。协议第三条“战略合作期限”约定：1.2018年3月16日至2019年12月17日，实际开工日期以甲方和监理工程师发出的开工令为准；2.如乙方成功入围项目招投标并顺利夺标的，甲方将与乙方签订正式文本合同，合作期限以双方签订正式施工合同后合作终止，同等条件下优先考虑乙方施工其他标段工程。第六条合作费用第6款履约保证金约定：履约保证金数额一标段5000万元，由甲方及时转入管城回族区中石化家属片区改造项目工作指挥部账户，并向乙方提供转账证明；乙方在签订合同后7个工作日内将履约保证金全额打入甲方账户，否则本合同无效，乙方赔偿甲方100万元的违约金，同时放弃投标保证金。由于被告河南中润公司未提供履约保证金，2018年3月19日，河南皇府置业公司向甘肃建投公司发出支付违约金《催告函》。2018年4月12日，甘肃省安装建设集团公司（原告的全资子公司）经原告甘肃建投公司同意，代替原告与河南皇府置业公司签订解除合同及赔偿协议。由乙方甘肃省安装建设集团公司代替原告赔偿甲方河南皇府置业公司60万元，甲方承诺不再追究与甘肃建投公司签订的战略协议中约定的违约责任，即放弃要求赔偿100万元违约金的权利。2018年4月19日，河南皇府置业公司向甘肃建投公司出具《解除合作协议函》。原告提供60万元电汇凭证及河南皇府置业公司出具的收据各一份，提供2018年5月15日中标服务费5万元发票一张、2020年5月20日律师费2万元发票一张。2018年6月26日，甘肃省安装建设集团公司向河南中润公司邮寄《律师函》，要求协商解决因河南中润公司违反承诺而给其造成经济损失70余万元的问题。庭审中，被告提供了原告发送的招标文件，该文件中关于履约保证金的条款内容与原告当庭提供的招标文件内容一致。另外，被告提供了郑州市政务公开网站发布的2015年至2017年郑州市棚户区改造建设项目表，以及招标代理机构公开网站上发布的中标信息，用于证明上述网站均不显示本案棚改项目及原告中标信息，实际不属于国有资金保障的棚改项目，该工程项目为虚假项目。原告对被告提供的网站信息持有异议，认为上述证据并不能否认皇府·石化佳苑工程项目的存在，且被告也派人进行了详细考察；招标文件及战略合作协议中已明确了交纳履约保证金的条件，项目是否列入棚改计划影响不大。庭审后，被告于2020年12月21日补充提交微信聊天截图一份，拟证明承诺函成文实际发生时间为2017年9月26日，承诺函载明两个必要条件也是基于协商由原告先行支付履约保证金，待前期手续完备之后，再由被告按照合同约定在有效期内支付。原告以该微信聊天截图没有原件及原始载体为由，对其真实性持有异议，对证明目的不予认可；认为即使截图内容存在，也是承诺在前，招投标在后，承诺函载明时间为2017年9月21日，内容是被告的真实意思表示，更不存在中标后才让被告出具承诺函的事实。

以上事实，有原告提供的《皇府·石化佳苑A地块战略合作伙伴招标邀请函》、《皇府·石化佳苑A地块战略合作伙伴招标文件》、河南中润公司2017年9月21日《承诺函》、《中标通知书》、《施工战略合作协议》、催告函、赔偿协议、付款收据、电汇凭证、解除合作协议函、律师函、中标服务费发票、律师费发票等，被告提供的《皇府·石化佳苑A地块战略合作伙伴招标文件》、郑州市政务公开网站发布的2015年至2017年郑州市棚户区改造建设项目表、招标代理机构中标公示信息，以及当事人的陈述予以证实。上述证据经举证、质证，可以作为认定本案事实的依据。

本院认为，双方争议的主要焦点问题为被告未履行承诺即支付5000万元保证金，是否构成违约以及应否赔偿原告损失。在被告向原告出具承诺函之前，原告曾将招标文件发送给被告。从被告提交的招标文件内容来看，被告应当知道本次招标仅为合作伙伴招标；针对原告参与的本次招投标活动，被告出具承诺函载明：如原告中标，被告将按战略合作协议书和建设工程总承包合同约定的时限支付履约保证金。原告于2017年11月7日中标，即使如被告所述承诺函实际成文时间为2017年9月26日，也是在原告中标及签订战略合作协议之前。原告中标后，基于被告的承诺函与河南皇府置业公司签订了战略合作协议，又因被告未履行承诺，原告未能按所签合作协议交纳5000万元保证金，而造成赔偿违约金等损失；被告存在违约行为，应当承担相应的违约责任。另一方面，原告根据招标邀请函及招标文件内容，应当知道中标合作伙伴有别于中标建设工程项目施工总承包。招标文件中载明中标人需签订合作伙伴战略协议之前缴纳5000万元保证金，否则不予签订合同，原告据此应当有充分的资金准备；虽然被告出具了承诺函，但承诺事项载明为“建设工程施工履约保证金”，承诺内容为按原告中标后所签订的战略合作协议书和建设工程总承包合同约定的时限支付履约保证金，被告承诺交纳5000万元履约保证金旨在成为工程总承包下的分包施工单位。事实上原告与河南皇府置业公司签订合作协议前并未交纳5000万元履约保证金，而是双方签订战略合作协议并另行约定签订协议之日起7日内交纳。原告选择与招标人签订合作协议而非弃标，在被告未向其支付保证金的情况下，其也可以自行支付或选择其他途径交纳履约保证金。原告放弃履行与招标人签订的合作协议，并不能完全归责于被告；其对自身造成的损失亦存在过错，应当减少被告相应的赔偿责任。鉴于被告出具承诺函时根据招标文件载明的内容“中标人需在签订战略合作协议前缴纳履约保证金，否则招标人不予签订合同，造成一切后果由中标人承担”，不能预见到招标人与原告签订的战略合作协议中约定的违约责任及造成的赔偿金等损失，签订建设工程总承包合同也需待另行组织招投标活动时原告中标后才有可能实现，故本院酌定被告对原告的损失承担40%的赔偿责任。关于原告的损失数额，根据原告提供的发票等证据，违约赔偿金60万元及招标代理费5万元共计65万元，本院予以认定。关于律师费、差旅费，由于双方磋商过程中均有损失，酌情不予支持。被告应承担65万元的40%即26万元。被告辩称，因未同时达到支付履约保证金的两个前提条件，故被告不存在违约；因承诺函并未强调两个条件缺一不可，故对被告不存在违约的辩解意见不予支持。关于被告辩称该项目经查询未列入棚户区改造计划，因承诺函并未将该条件作为支付保证金的前提，故对于该项辩称不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告河南省中润建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告甘肃省建设投资（控股）集团有限公司26万元；

二、驳回原告甘肃省建设投资（控股）集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10800元,减半收取5400元，由原告甘肃省建设投资（控股）集团有限公司负担3240元，被告河南省中润建设工程股份有限公司负担2160元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。

审判员　　张小桢

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　　马瑞君