上诉人南京融合园林工程有限公司与被上诉人某某、原审被告南京金梦都房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终3960号

上诉人（原审被告）：南京融合园林工程有限公司，住所地南京市秦淮区标营4号紫荆大厦12楼东侧。

法定代表人：张密侠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：蒋常龙，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1977年8月18日出生，汉族，住南京市**区。

委托诉讼代理人：王正伊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏凯，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。

原审被告：南京金梦都房地产开发有限责任公司，住所地南京市**经济技术开发区谷里工业集中区纬一路。

法定代表人：刘森峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：张舒婷，女，该公司员工。

上诉人南京融合园林工程有限公司（以下简称融合园林公司）与被上诉人**、原审被告南京金梦都房地产开发有限责任公司（以下简称金梦都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市**区人民法院（2018）苏0115民初10832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

融合园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回**的一审诉讼请求。事实及理由：本案认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定融合园林公司与**签订的承包合同无效，合同中关于结算5%的管理费实际为该项工程公司前期费用支出，包括前期和甲方的协调费、投标费用、预算费用、人员证书费用、委派管理人员工资等的约定均为无效；二、一审法院依据张某的通话录音认定**不应承担40万元的成本发票，但张某在融合园林公司只负责管理经营，无权管理财务，因此，**应当提供40万元的成本发票，至于融合园林公司与金梦都公司的工程结算问题，融合园林公司实际开具了总金额为5168400.89元的发票给金梦都公司，最终结算价应当以融合园林公司开具的发票为准。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，融合园林公司的上诉请求没有事实与法律依据，也没有任何证据证明。请求本院驳回融合园林公司的上诉请求，维持一审判决。

金梦都公司述称，关于融合园林公司向其开具的工程款发票，一审中其已提交保理合同证明全套商业发票系提前开具，融合园林公司对该证据的真实性并无异议，根据建设工程施工类合同一般履行规则，开票金额与结算金额没有必然的联系，且融合园林公司没有提供证据证实其主张工程款的金额等于实际开票金额。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求本院维持一审判决，驳回融合园林公司的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：一、判令融合园林公司支付其工程款587844.80元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日起至实际付清之日止的利息；二、判令金梦都公司对上述工程款及利息在欠付工程款范围内承担连带责任；三、本案诉讼费由融合园林公司、金梦都公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月22日，金梦都公司（发包人）与融合园林公司（承包人）签订《南京碧桂园四期三标段室外园艺、市政工程工程施工合同》，约定：发包人将南京碧桂园四期三标段室外园艺、市政工程发包给承包人承包，合同价款暂定金额为3394814.33元。合同第一册工程基本信息第3.2条进度款支付约定，在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金。该合同第34.4条质量保修金的返还约定，本工程自开始计算保修期满1年之日起20个工作日内，发包人将质量保修金的50%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。本工程自开始计算保修期满2年之日起20个工作日内，发包人将质量保修金的50%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。该合同签订后，融合园林公司（甲方）与**（乙方）、陈某（丙方）于2017年9月21日签订《内部承包协议书》，约定工程名称为南京碧桂园四期三标段室外园艺、市政工程，工程范围及内容同招标合同，工程总造价3394814.33元，工期以主合同（甲方与业主签订的《建设工程施工承包合同》，以下简称主合同）约定的期限或业主另行调整的期限为准。协议书第八条工程款支付及内部承包管理费约定，1.业主支付的所有工程款必须全额汇入甲方公司账户。甲方在收到建设单位的工程款后，按照公司的工程款支付流程办理相关手续并扣除必须缴纳的相关费用后支付给乙方，乙方应确保工程款专款专用，甲方不得因本合同约定以外的原因扣押或占用工程款。2.本工程乙方上缴甲方内部承包管理费按实际工程审计结算价款的4.5%执行，最终管理费用按实结算。乙方承担与本工程有关的所有税费基金（包括不限于增值税及附加、地方基金、所得税、外经证手续费等）及参加投标所产生的费用，甲方不承担其他任何费用。本工程所发生的工期质量、安全文明等罚款或其他行政罚款，均由乙方承担。甲方管理费用按进度款比例收缴。3.本工程乙方上缴甲方质量进度安全保证金2万元。4.乙方结算付款时，应向甲方提交足额、真实、合法、有效的成本发票。5.工程款的支付：工程款到帐后，3-5个工作日办理付款，付款申请单后附成本发票齐全后方可申请请款（款项电汇至成本发票公司账户），申请款不可超过应付工程款的95%。无成本发票概不支付工程款。所提供成本发票的日期不可开具给甲方的发票日期跨季度，跨季度的需扣取25%的所得税。协议书第九条经济责任约定，乙方实行独立核算，自负盈亏。……协议书第十条甲方权利义务约定，1.甲方及时提供为本工程实施所需要的企业资质、相关证书等资料，积极配合乙方工作，为乙方提供良好的服务支持。2.协助乙方对所承接工程的合同洽谈，配合乙方签订主合同，配合乙方办理履约保证等手续，相关费用由乙方承担。……协议书第十一条乙方权利和义务约定，1.严格履行主合同涉及的所有条款和本协议的职责与义务。内部承包施工期间乙方对自身的经营行为和结果独立承担责任，对因自身原因造成的质量、安全事故及伤害社会、业主、甲方和职工利益的经济、民事、法律责任负责，并承担相应的经济责任。……11.工程完工后，按照主合同要求进行竣工验收，乙方提供一套完整的竣工资料给甲方工程部存档。12.乙方自行完成竣工结算及审计工作、质保期，按照主合同要求完成保修、维护等义务。……协议书第十四条约定，本协议未尽条款，按主合同条款执行。签订《内部承包协议书》当日，**向融合园林公司出具了施工承诺书、不拖欠农民工工资保证书，融合园林公司（甲方）与**（乙方）签订了《安全生产责任协议》。同日，融合园林公司（甲方）、**（乙方）、担保人陈某共同签订了《工程担保协议书》，约定甲方承揽的南京碧桂园四期三标段室外园艺、市政工程，工程合同价为3394814.33元，乙方自愿单独施工，担保人自愿为乙方施工全过程提供责任担保。《工程担保协议书》第六条约定乙方按照签订的内部承包协议书上缴甲方内部承包管理费按实际工程审计结算价款的3%执行，最终管理费用按实结算。

一审法院另查明，涉案南京碧桂园四期三标段室外园艺、市政工程由**实际施工，该工程于2017年11月2日竣工验收合格。2018年1月8日，融合园林公司与金梦都公司签署《南京碧桂园四期三标段室外园艺、市政工程结算汇总表（终审）（园建工程）》，载明园建工程审核结算造价为1699492.67元、市政工程审核结算造价为3050255.24元、安装工程审核结算造价为97307.14元、材料调差177668.83元、承包人上报结算额高出双方确认结算总价的10%发包人收取超出部分造价的10%的违约金-24767.27元、价格调整金额168444.28元，合计造价5168400.89元。2018年1月9日，融合园林公司与金梦都公司签署《工程结算余额支付申请表》及《结算余额审核一览表》。《工程结算余额支付申请表》载明工程结算金额（不含价格调整）为4999956.61元，工程结算金额（含价格调整）为5168400.89元，工程结算中的价格调整金额为168444.28元，应留质量保修金额为工程结算金额（不含价格调整）×合同约定质量保修金比例为249997.83元，累计上期应付工程款（不含价格调整）为2320833.26元，本期应付金额为“工程结算金额（不含价格调整）-应留质量保修金额-累计上期应付工程款（不含价格调整）”为2429125.52元。《结算余额审核一览表》的内容与《工程结算余额支付申请表》的内容相符。涉案工程有关结算计价表中不包含价格调整金额的具体项目。金梦都公司已经支付融合园林公司工程款4755451.55元，融合园林公司已经支付**工程款4184113.98元。

对于双方争议的**与融合园林公司之间系转包关系还是挂靠关系的争议问题。**主张涉案工程系融合园林公司向金梦都公司承接后转包给其施工。融合园林公司陈述涉案工程是**与金梦都公司就合同主要内容谈妥后找到其公司，挂靠其公司与金梦都公司签订了施工合同，但对上述事宜无证据提供。金梦都公司陈述，其与融合园林公司签订的施工合同系与融合园林公司磋商订立的，施工合同约定禁止转包，其是在施工过程中知道涉案工程由**实际施工的。

一审法院认为，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中，融合园林公司与金梦都公司签订《室外工程施工合同》后，又与**签订《内部承包协议书》，将其承包的全部工程交由**组织施工，该行为符合转包的基本特征。融合园林公司主张涉案《室外工程施工合同》系**与金梦都公司谈妥合同主要内容后，由**借用其名义而签订，但**与金梦都公司对该主张均不予认可，融合园林公司也未提供证据予以证明，故对融合园林公司关于《室外工程施工合同》系**挂靠其公司名义签订的意见，因证据不足，一审法院不予采信。因此，一审法院认定融合园林公司将其承包的涉案工程整体转包给**施工，该转包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故**与融合园林公司签订的《内部承包协议书》无效。

对于双方争议的价格调整金额168444.28元是否属于结算工程款问题。**认为该款是委托第三方付款的管理费，并非结算工程款，其在本案中也未主张该部分款项。融合园林公司认为该款属于结算工程款，涉案工程结算事宜是由**与金梦都公司结算，由其公司的副总经理张某与项目经理纪某审核，该款项为何叫“价格调整金额”其不清楚，有关结算材料是金梦都公司制作好的，其公司只是对总额进行确认。金梦都公司认为该款是融合园林公司与深圳市前海一方恒融商业保理有限公司（以下简称前海一方公司）之间约定的债权折价金额及贴息补偿费用，并非结算工程款，其已经实际将有关费用支付给前海一方公司，故其支付给融合园林公司的已付款4755451.55元均是工程款。金梦都公司就其主张除提供前述《工程结算余额支付申请表》及《结算余额审核一览表》、《南京碧桂园四期三标段室外园艺、市政工程结算汇总表（终审）（园建工程）》及结算计价表外，还提供了融合园林公司与前海一方公司签订的《公开型无追索权国内保理合同》、应收账款转让登记协议、金融资产折价购买协议及银行回单予以证明。**对金梦都公司提供的上述证据真实性无异议，认为保理合同有关费用应当由融合园林公司承担，不应由其承担，该费用与本案工程款的实际结算数额无关。融合园林公司对金梦都公司提供的上述证据的真实性无异议，但认为是金梦都公司要求其与前海一方公司签订有关合同，其并未向前海一方公司支付过保理合同有关费用168444.28元，其实际开给金梦都公司的工程款发票总额为5168400.89元。

一审法院认为，第一，**及融合园林公司对金梦都公司提交的《工程结算余额支付申请表》及《结算余额审核一览表》、《南京碧桂园四期三标段室外园艺、市政工程结算汇总表（终审）（园建工程）》及结算计价表真实性均无异议，故一审法院对上述证据予以采信。根据《工程结算余额支付申请表》及《结算余额审核一览表》的记载，金梦都公司与融合园林公司确定涉案工程质保金为工程结算金额（不含价格调整）×合同约定质量保修金比例，除应留质量保修金额以外的本期应付金额为“工程结算金额（不含价格调整）-应留质量保修金额-累计上期应付工程款（不含价格调整）”，即双方均确认涉案工程的质保金及结算余款的数额均是以工程结算金额（不含价格调整）为基数计算。第二，融合园林公司在庭审中确认涉案工程结算系由**与金梦都公司结算，其公司副总经理张某与项目经理纪某审核，而**确认本案的实际工程结算价为4999956.61元，并不包含价格调整金额。第三，融合园林公司认可真实性的结算计价表中没有价格调整金额的对应项目，融合园林公司也无法对价格调整金额针对的具体内容提供证据证明。第四，虽然融合园林公司开具了总额5168400.89元的工程款发票，但是开票金额与结算金额并不必然等同。因此，一审法院认为融合园林公司与金梦都公司已经在有关《工程结算余额支付申请表》及《结算余额审核一览表》中确认按照工程结算金额（不含价格调整）结算，实际施工人**也确认工程实际结算价中不包含价格调整金额，融合园林公司主张价格调整金额168444.28元属于工程款未提供充分证据证明，故一审法院对融合园林公司的该主张不予采纳。一审法院认定涉案工程的实际结算总价为4999956.61元。

对于双方争议的**应当负担的开具工程款发票的增值税税率问题。融合园林公司主张**应当按照增值税税率11%承担开票税金，但**实际仅对后期所开发票的增值税按照税率11%承担，对于先期开具的金额为2320833.26元的发票的增值税，**系按税率3%支付其税金，故**应当补交开票税金差额178854.27元，融合园林公司就其主张提交了增值税普通发票、税收完税证明、税收缴款书、增值税纳税申报表及财政部与国家税务总局联合公布的《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》、《营业税改征增值税试点实施办法》予以证明。**对上述证据的真实性无异议，但认为融合园林公司共开具了8张发票，其中仅有1张发票记载增值税税率为11%，其余均记载增值税税率为3%；其对于先期开票的金额2320833.26元的发票已经按照3%的增值税税率向融合园林公司支付了税金，剩余的发票其系按照11%的增值税税率向融合园林公司支付了税金，因其承担了后期开票的11%的增值税税金，融合园林公司口头承诺其无需继续提供成本发票；根据国家税务总局及财政部的有关文件规定，一个项目只适用一种计税方式，涉案项目是老项目，只适用简易计税方式，即增值税3%的税率，故其不应当补交前期开票的税金。金梦都公司的质证意见为上述证据与其无关。

对于**已经实际承担的税金总额，**陈述为399126.39元，就此提交了紫金农商银行通用凭证、工商银行借记卡历史明细清单、陈某与融合园林公司胡会计的微信记录截屏打印件予以证明，并陈述其中第一笔79836.66元即为开具金额为2320833.26元发票的税金，其余为剩余发票税金，剩余发票其系按照11%承担了增值税。**提交的微信记录中有四次转账，前三笔合计20887元均注明“税金”，最后一笔200元未备注信息。融合园林公司对上述证据的真实性无异议，但对其中陈某转账给胡会计的一笔200元款项不予认可，认为系此二人的私人往来，与其无关，其认可**已实际向其支付税金共计398926.39元；其中第一笔79836.66元税金对应的开票金额为2320833.26元，但是该部分发票**系按照增值税税率3%承担的，但实际其是按照增值税税率11%缴纳的，所以**仍欠其税款。

审理中，一审法院向国家税务总局南京市秦淮区税务局（以下简称秦淮税务局）调查融合园林公司所开具涉案工程款发票实际缴纳增值税税率的情况。经一审法院调查查明，秦淮税务局于2017年8月21日向融合园林公司作出《税务事项通知书》，通知融合园林公司年应税销售额已超过小规模纳税人标准，应在收到《税务事项通知书》后10个工作日内（申请办理增值税一般纳税人资格登记截止日期：2017年9月6日）向主管税务机关报送《增值税一般纳税人资格登记表》或《选择按小规模纳税人纳税的情况说明》，逾期未报送的，将按《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第三十四条规定，按销售额依照增值税税率计算应纳税额，不得抵扣进项税额，也不得使用增值税专用发票。融合园林公司于2018年1月16日向秦淮税务局申报了《增值税一般纳税人资格登记表》。融合园林公司2017年12月份所开工程款发票实际缴纳的增值税税率为11%，所涉及的3张发票价税合计金额为2320833.26元。

一审法院认为，根据**与融合园林公司签订的《内部承包协议书》，**应当承担“与本工程有关的所有税费基金（包括不限于增值税及附加、地方基金、所得税、外经证手续费等）及参加投标所产生的费用”，因此，**应当承担融合园林公司为涉案工程所实际缴纳的增值税税额。经一审法院调查，融合园林公司于2017年12月份开具的3张发票，虽然发票记载的增值税税率为3%，但是实际缴纳的增值税税率为11%，而**系按照增值税税率3%向融合园林公司交付该部分发票的税金，故**应当补足该部分发票的增值税税额的差额。对于**已经实际支付给融合园林公司的税金金额，因**所提供的微信转账记录中有3笔均注明为税金，仅1笔金额为200元的款项未注明款项用途，对于该款的性质**也未提供证据证明，融合园林公司也不认可，故对该200元款项一审法院不予认定为**支付的税金，故一审法院认定**已支付融合园林公司的税金金额为398926.39元。对于前期开票金额2320833.26元按照增值税税率11%计算融合园林公司实际缴纳的增值税及有关城市维护建设税、地方教育附加、教育费附加合计为257591.58元，**已就该部分发票交付税金79836.66元，故**仍应当补交税额差额177754.92元。

对于双方争议的融合园林公司是否同意免除**剩余未开成本发票的提供义务的问题。**主张因其同意对于除前期开票金额2320833.26元以外的开票增值税税金按照11%承担，融合园林公司同意其无需再提供剩余成本发票，并对此申请证人陈某出庭作证以及提交陈某与融合园林公司的副总经理张某、涉案工程项目经理纪某的通话录音予以证明。陈某出庭陈述，当时发票的税金是3%，融合园林公司的胡会计要求其交11%的税金，其提出异议，胡会计说公司身为一般纳税人需要交11%的税，然后其提出如果交11%的税那么就不交成本发票了，当时张某也答应了，他们也确实这么做了，有200万的成本发票是他们自己开的，剩余的成本发票也和我们无关了；涉案工程结算总价款是516万余元，涉及到保理，实际到款的结算价是500万元。**提交的陈某与张某的通话录音中陈某陈述：“上次我跟你谈，我交11个点我承担然后，进项票我就不承担了，……”张某回复：“不要你烦，这个不要你烦。”**提交的陈某与纪某的通话录音中陈某陈述：“对啊，我交11个点，反正其他东西我也不提供了，只要让我拿到工程款。”纪某回答：“你不要提供进项发票了，管理费不管理费是二码事，对吧。”融合园林公司对上述证据的质证意见为：对于证人证言，证人陈述成本票和我们总经理张某是口头讲的，没有任何书面证据不予认可，证人与**的真实关系是合伙人关系；对于录音资料，张某系其公司的副总经理，负责管工地现场、公司招投标，纪某是涉案项目的项目经理，涉案工程的结算是由**和金梦都公司结算，由张某和纪某审核，张某已于2018年10月底离职，纪某已于2018年9月底离职，故录音的真实性无法核实，且此二人无权干预公司财务规定，此二人也从未向公司汇报过该情况。金梦都公司的质证意见为：根据证人陈某的陈述，三方确定的最终结算工程款总价为4999956.61元；对于录音，因通话双方身份无法核实，真实性不认可，且证明内容与其无关。此外，张某曾在2018年10月26日的庭审过程中到庭旁听，在该次庭审过程中融合园林公司的委托诉讼代理人陈述“与张某核实过，我公司与**口头协商代开200万的成本发票，这个发票就视为**开给我们了，另外**实际开给我们的成本发票是2181806元，没有说过另外剩余的成本发票也由我们负责开具。”

一审法院认为，**提供了录音资料原件，融合园林公司以有关人员离职为由主张对录音资料的真实性无法核实，但未提供反驳证据，且张某与纪某的离职时间距今不久，张某亦旁听过本案庭审，在庭审过程中融合园林公司也是向张某核实后向一审法院陈述其公司曾经同意代**开具200万元的成本发票视为**开具，加之，融合园林公司陈述涉案工程的结算系由张某与纪某审核，因此，一审法院认定张某有权代表融合园林公司就开具成本发票问题作出意思表示。**提供的张某、纪某的录音内容均能反映此二人认可**无需再开具剩余成本发票，融合园林公司对此未提供反驳证据，一审法院对该证据予以采信。因此，一审法院认定**无需再开具剩余成本发票。

对于双方争议的融合园林公司是否应当返还**资料章押金2000元的问题。**主张其已经将有关印章交还给融合园林公司，故融合园林公司应当返还其资料章押金2000元。融合园林公司认为根据其与**签订的《工程项目部资料专用章借出协议》的约定，在项目竣工结束后，**需将项目资料专用章移交其封存或者销毁，并提供印章使用情况表，其才能返还押金，但是其仅收到了项目资料专用章，并未收到印章使用情况表，故其现不能退还押金，等收到印章使用情况表后其才能退还押金。**对《工程项目部资料专用章借出协议》的真实性无异议，其确未将印章使用情况表提交给融合园林公司，因其在使用过程中没有登记使用情况，故其无法提交印章使用情况表，但印章使用情况表仅是附件，其已经将印章交还融合园林公司，融合园林公司就应当退还其押金。

一审法院认为，《工程项目部资料专用章借出协议》明确约定“待该项目工程竣工结束后，乙方及时将项目部资料专用章送交甲方封存或销毁，并提供印章使用情况表，甲方给予办理乙方有关项目部印章借出的退款（押金）手续”，现**不能提供印章使用情况表，不符合退还押金的条件，故对**要求融合园林公司退还押金2000元的诉讼请求，因不符合双方的约定，一审法院不予支持。

综上，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然涉案《内部承包协议书》无效，但**已经完成了约定的施工内容，涉案工程已经竣工验收合格，故**有权请求参照约定支付工程价款。**在本案中主张工程实际结算价款的95%的工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据前述认定的工程实际结算价款4999956.61元计算，扣除质保金及**应当补交的税金差额后，融合园林公司还应当支付**3880**.88元（4999956.61元×95%-4184113.98元-177754.92元）。因融合园林公司与**之间系转包关系，有关《内部承包协议书》无效，融合园林公司主张的管理费没有法律依据，**也不同意支付，故一审法院对融合园林公司主张的管理费不予采纳。融合园林公司收到金梦都公司支付的工程款后没有及时支付给实际施工人**，应当承担逾期付款给**造成的利息损失，现**主张融合园林公司自起诉之日即2018年6月27日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。金梦都公司已经支付融合园林公司4755451.55元，超过了工程实际结算价款的95%，即除质保金外，金梦都公司不欠付融合园林公司工程款，而**在本案中并未主张质保金，故对**要求发包人金梦都公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。对于**放弃在本案中主张质量进度安全保证金20000元的诉讼请求，是其自行处分民事权利和民事诉讼权利的行为，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、南京融合园林工程有限公司支付**工程款388089.88元及利息（该利息自2018年6月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），均于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回**的其余诉讼请求。案件受理费减半收取4864元，财产保全费3020元，合计7884元，由**负担1653元，由南京融合园林工程有限公司负担6231元。

各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，在本案二审期间亦未提交新证据，本院依法对一审法院查明的事实予以确认。

二审期间，融合园林公司与金梦都公司一致确认，案涉工程的质保金仍未到给付期限，质保金尚未支付。

以上事实，有本院询问笔录在案为凭。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉工程结算价应如何确定；二、融合园林公司关于管理费的主张能否成立；三、**应否承担40万元的成本发票。

对于争议焦点一，本院认为，虽然**在本案起诉状中写明案涉工程的结算价款为5168400.89元，融合园林公司亦认为应以其实际开具的发票总额即5168400.89元为案涉工程的最终结算价，但根据融合园林公司与金梦都公司于2018年1月9日签订的《工程结算余额支付申请表》和《结算余额审核一览表》，案涉工程结算金额（不含价格调整）为4999956.61元，结算金额（含价格调整）为5168400.89元，对于两者的差额，即价格调整金额168444.28元，融合园林公司和金梦都公司已一致确认是融合园林公司与前海一方公司之间保理合同涉及的费用，并非案涉工程造价，一审法院据此仅判令融合园林公司在49999560.61元的范围内向**履行给付工程款的义务，并无不当。如果按融合园林公司主张的工程结算价款为5168400.89元计算，融合园林公司需向**支付比一审判决确认的数额更多的款项，而**对在本案一审判决作出后并未提起上诉，应视为**对其相应权利的自行处分。至于该168444.28元保理合同涉及的费用应由哪一方负担之事宜，可由有权主体依法另行主张。

关于争议焦点二，本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。一审法院据此认定融合园林公司与**就案涉工程签订的《内部承包协议书》无效，有事实和法律依据，在此情况下，融合园林公司仍要求**按照《内部承包协议书》的约定支付管理费的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，即40万元成本发票是否应由**开具的问题，本院认为：一、**在本案一审中已提交了融合园林公司张某、纪某之间的通话录音证明张某、纪某已明确不再要求**开具剩余成本发票；二、融合园林公司自认张某系其公司副总经理，纪某是其公司在案涉工程的项目经理，且案涉工程的结算实际由张某和纪某审核，因此**有理由相信张某和纪某的上述行为系代表融合园林公司；三、张某本人在一审庭审现场，其对于**提交的通话录音证据未提出异议称该通话号码或通话人并非指向其；四、融合园林公司虽对通话录音不予认可，但直至本案二审期间仍不能提交相反证据推翻**提交的上述录音证据；综合上述情况，一审法院采信**提交的上述录音证据并据此认定**无须再开具剩余成本发票，并无不当。

综上所述，融合园林公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4864元，由上诉人南京融合园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王劲松

审 判 员　王　路

审 判 员　李　斐

二〇一九年六月二十六日

法官助理　吴伯庙

书 记 员　倪　辉