武汉凌云建筑装饰工程有限公司、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂01民终3782号

上诉人（原审被告）：武汉凌云建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖地区金山大道以南综合办公楼1-19层（12）。

法定代表人：刘鹏，董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年7月21日出生，汉族，住湖北省天门市，

委托诉讼代理人：孙园园，湖北嘉顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李凯，湖北嘉顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉民盛市政工程有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区解放公园小区10-12栋1层9、10-1室。

法定代表人：陈谷林，董事长。

委托诉讼代理人：李晓艳，湖北高韬律师事务所律师。

上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司（以下简称凌云建筑公司）因与被上诉人***、武汉民盛市政工程有限公司（以下简称民盛市政公司）身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

凌云建筑公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实和理由：首先，***不顾劝阻，强行翻越带有“高压危险”标志的栅栏到我司施工区取水，对其受伤有着不可推卸的过错。民盛市政公司对其员工管理不善，对员工的安全教育不到位，是其受伤的直接原因。上诉人在***受伤后已垫付150278.9元，已充分尽到了应有的义务，不应再承担任何责任。其次，根据武汉福田爱民司法鉴定中心的司法鉴定委托书和鉴定意见书，***申请鉴定采用的伤残标准为“工伤”，则***的赔偿项目应根据《中华人民共和国工伤保险条例》和《湖北省工伤保险实施办法》计算损失，而不是依据《2016年湖北省交通事故及人身损害赔偿标准》计算损失。最后，根据***的工伤等级鉴定申请所对应的伤残赔偿项目，其伤残赔偿根据法律规定，应由其用人单位承担责任。

***辩称，1、上诉人提出***对受伤有过错，但其并无证据证明，实为推脱责任，逃避赔偿。2、司法鉴定是在三方均同意的情况下做的鉴定，上诉人没有申请重新鉴定，鉴定意见上未选择赔偿标准，因没有走工伤鉴定的程序，不适用工伤保险条例赔偿，故***选择人身损害赔偿标准并无不当。3、民盛市政公司虽为***的用人单位，但上诉人为侵权人，***有权选择由上诉人承担赔偿责任。

民盛市政公司辩称，***的损害是由于上诉人没有做好安全防范措施，上诉人对此具有明显过错，我方没有过错。***在一审庭审中明确表示只要求上诉人承担责任，我方认为一审判决正确，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、民盛市政公司、凌云建筑公司赔偿***各项损失共计228,078.45元（医药费5,021.30元、营养费3,000元、伙食补助费3,000元、后期治疗费18,000元、残疾赔偿金149,112元、精神抚慰金10,000元、误工费24,500元、护理费9,445.15元、交通费2,000元、住宿费4,000元）；2、本案诉讼费用由民盛市政公司、凌云建筑公司承担。一审庭审中，***明确表示本案中仅要求凌云建筑公司承担赔偿责任，放弃对民盛市政公司的赔偿请求。

一审法院认定事实：***系民盛市政公司的员工。民盛市政公司承接了武汉天地建设项目的硬景工程包含地面施工，凌云建筑公司承接了武汉天地建设项目的外墙工程。2015年7月3日上午9时许，***在武汉天地工地施工时，被从高处掉落的钢管砸伤，该钢管系凌云建筑公司施工所用。***受伤后，在中国人民解放军第一六一医院进行门诊和住院治疗，经医院诊断为：双侧多发肋骨骨折，张力性气胸，右肺肺挫伤，左侧肩胛骨粉碎性骨折，胸椎多发棘突、横突骨折，Ⅱ级脑外伤，额、顶、颞叶脑挫伤，蛛网膜下腔出血。***住院39天。其后又在华中科技大学同济医学院附属协和医院及天门市第一人民医院门诊治疗。民盛市政公司为***垫付费用114,010.26元，凌云建筑公司为***垫付医疗费用150,278.90元。***的伤情经武汉福田爱民司法鉴定中心鉴定为伤残等级八级；必然发生的后续治疗费18,000元；伤后误工休息时间210日、护理时间120日；部分丧失劳动能力。

另查明，***自2014年3月起至2016年初一直居住在武汉天地的工地宿舍。事故发生后，民盛市政公司向***预付了其2015年7月至12月的工资合计20,031元。

一审法院认为，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担民事责任。未经许可进入高度危险活动区域，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。结合本案情况，凌云建筑公司从事建筑物外墙施工系从事高度危险作业，施工中钢管掉落砸中***致其受伤。凌云建筑公司提交了施工现场的照片欲证明***不听劝阻进入凌云建筑公司施工范围，同时证明凌云建筑公司已设立警示标识，尽到了警示义务。但其提供的照片未显示凌云建筑公司对其施工区域进行了隔离或者防护，不能证明***进入了凌云建筑公司施工的高度危险区域。照片中显示的警示标识“高压危险禁止攀登”系对电力管道施工的危险警示，不能证明系凌云建筑公司所设立，且非高空作业的危险警示。凌云建筑公司高空作业时钢管掉落致***受伤，且凌云建筑公司未能举证证明存在减轻责任或不承担责任的情形，故***所受损失应由凌云建筑公司承担赔偿责任。

对于凌云建筑公司提出的***的伤情按照工伤标准鉴定，不应按伤残赔偿标准对***进行赔偿的抗辩意见，因司法鉴定委托书上的委托单位（个人）为凌云建筑公司、民盛市政公司、***，表明系上述三方共同委托鉴定、共同选择鉴定标准，鉴定事项也包含“伤残程度评定”。且，凌云建筑公司表示认可司法鉴定意见，只是认为不应按照伤残赔偿标准进行赔偿，但其并未提出赔偿标准及赔付办法，故对凌云建筑公司的上述抗辩意见，法院不予支持。

结合本案证据，依法核定***所受损失如下：

1、医疗费5,021.30元。根据医疗票据核算（不包含民盛市政公司、凌云建筑公司垫付的医疗费用）；

2、后期治疗费18,000元。根据司法鉴定意见书确定；

3、住院伙食补助费585元。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定（15元/日×39日）；

4、营养费585元。考虑***的伤情，法院酌定营养费为585元；

5、残疾赔偿金149,112元。按上一年度城镇居民人均可支配收入24,852元×20年×综合赔偿指数0.3所得的数额；

6、护理费9,445.15元。按照司法鉴定意见书认定的护理时间120日，参照服务行业平均工资计算护理费为9,445.15元（28,729元/365日×120日）；

7、交通费400元。法院酌定为400元；

8、住宿费336元。根据住宿费发票核算；

9、精神损害抚慰金7,000元，根据***的伤残等级酌情考虑为7,000元。

关于误工费，司法鉴定意见书确定伤后误工休息时间为210日，而民盛市政公司已预付给***6个月的工资，在此180日的时间，***不存在误工损失。而对于剩余30日，***未提供证据证明其在此期间因误工减少的收入，故对于***请求赔偿误工费24,500元的诉讼请求，法院不予支持。

综上，***的各项损失合计190,484.45元，由凌云建筑公司予以赔偿。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉凌云建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿***各项损失190,484.45元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,440元，由***负担230元、凌云建筑公司负担1,210元，邮寄费60元由凌云建筑公司负担，因此款已由***预交法院，故凌云建筑公司于判决生效之日起十五日内将上述费用一并支付给***。

双方当事人在二审均未向本院提交新的证据，本院经审理查明事实与一审查明事实相同。

本院认为，本案为身体权纠纷，***被凌云建筑公司高空作业掉落的钢管砸伤属实。凌云建筑公司认为其在施工现场尽到了安全提示义务，***受伤系因自身有过错所致，但不能提交有效证据予以证实，凌云建筑公司上诉要求***、民盛市政公司承担本案赔偿责任的理由不能成立。一审就***伤情委托进行司法鉴定经凌云建筑公司同意，凌云建筑公司也未要求重新鉴定，一审采信该鉴定结论并无不当。***虽然是在工作过程中受伤，但***选择由凌云建筑公司承担侵权责任系其权利，符合法律规定，凌云建筑公司上诉要求由民盛市政公司承担工伤赔偿责任与***的主张不符，其上诉理由不能成立，其请求应予驳回。

综上所述，凌云建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1440元，由武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李宏斌

审判员　　叶　钧

审判员　　刘　阳

二〇一七年七月二十五日

书记员　　舒　畅