**、贵州迅通通信工程有限公司上海分公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0115民初60124号 原告：**，男，1985年6月20日出生，汉族，住安徽省涡阳县青町镇段寨行政村段寨自然村XXX号。 委托诉讼代理人：**，上海达隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海达隆律师事务所律师。 被告：贵州迅通通信工程有限公司上海分公司，住所地上海市长宁区虹桥路XXX号XXX号楼XXX室。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市经纬律师事务所律师。 被告：贵州迅通通信工程有限公司，住所地贵阳世纪城X组团1-5栋写字楼和1-5栋商业第1、2、3、4、5栋4**21层8号。 法定代表人：**。 原告**与被告贵州迅通通信工程有限公司上海分公司(以下简称迅通公司上海分公司)、贵州迅通通信工程有限公司(以下简称迅通公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情需要，转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人**、***，被告迅通公司上海分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告迅通公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.被告迅通公司上海分公司支付原告工程款人民币(币种下同)494,934元；2.被告迅通公司上海分公司支付原告利息(以494,934元为本金，自2018年7月10日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日起至判决生效日止，按银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率计算)；3.被告迅通公司对上述工程款及利息承担连带责任。事实和理由：2017年，上海市信息管线有限公司(以下简称信息公司)将16G168的S3路(康人路-秀浦路)管道工程发包给被告迅通公司，被告迅通公司将该项目交由被告迅通公司上海分公司管理，被告迅通公司上海分公司转给原告施工。2017年8月15日，原告完成施工。2017年8月23日，工程经信息公司验收。经过审计，该工程竣工结算确认价为494,934元。经原告多次催讨，被告迅通公司上海分公司至今未支付上述工程款。被告迅通公司作为工程转包人以及被告迅通公司上海分公司的总公司，应对被告迅通公司上海分公司的付款义务承担连带责任，故原告诉请如前。 被告迅通公司上海分公司辩称，不同意原告诉讼请求。1、原告尚未将施工资料递交档案馆，付款条件未成就。2、原告的工程款应扣除被告迅通公司上海分公司收取的30%管理费。3、原告在施工过程中领取过甲方材料共计142,405元，应在工程款中扣除。4、被告迅通公司上海分公司为原告雇佣的工人垫付了致人损害赔偿费用232,375元，应在工程款中扣除。5、被告已付工程款10万元，请求予以扣减。 被告迅通公司未进行答辩，也未提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证，现认定事实如下： S3路(康人路-秀浦路)信息管道敷设工程(以下简称系争工程)由信息公司发包给被告迅通公司。被告迅通公司将系争工程交由被告迅通公司上海分公司管理。被告迅通公司上海分公司将系争工程转包给原告，由原告实际施工，双方未签订书面合同。 2017年8月23日，系争工程竣工验收合格。工程竣工验收报告载明，工程开工日期2017年6月5日，工程完工日期2017年8月15日。 2018年7月10日，信息公司与被告迅通公司上海分公司签署《上海市建设工程竣工结算价确认单》，其中送审结算价512,345元，竣工结算确认价494,934元。 除系争工程外，原告作为施工人，还与被告迅通公司上海分公司存在多个项目合作，双方均未签订书面合同。被告(如无注明，下文被告均指迅通公司上海分公司)向原告付款情况如下：2015年2月1日支付7万元；2015年2月27日支付4万元；2015年9月15日支付2万元；2015年9月24日支付10万元；2015年12月11日支付5万元；2015年12月31日支付8万元；2016年2月6日支付15万元；2016年7月25日支付10万元；2017年1月5日支付4万元；2017年1月16日支付15万元；2017年1月26日支付5万元；2017年7月17日支付10万元。以上合计95万元。 对有争议的事实，本院分述如下： 1、被告提供2017年4月27日采购订单，记载物料名称为408019增强型MPVCSR管，订单数量2853米，收料人为**，收料日期2017年5月5日。被告据此证明，原告在施工过程中领取了甲方材料，价值113,349.69元，**系原告员工。原告对真实性、关联性均不予认可。 2、被告提供甲供材料核定单，欲证明原告领取的甲方材料共计142,405元(包含上述MPVCSR管)。原告不予认可，认为系被告自行制作，原告未盖章确认。 3、被告提供2017年7月16日工程工作量清单，包括环庆南路(东川路-***)、规划一路(华洲路-海滨路)、规划二路(一路-一路)、规划三路(一路-二路)、华洲路(川南奉公路-海滨路)、***(上南路-***)、金汇塘东路(***-***)、金汇塘东路信息井沟通、港建路(规六路-极地科考极地)、华夏东路(川沙路-凌空路)、川南奉公路(远航路-南汇区界)、东靖路(申江路-华东路)、**公路(六奉公路-南六公路)共计13个项目，手写部分记载结算金额为619,093.25元，原告**签名、捺印。被告据此证明，2017年7月17日支付的10万元为本案工程款。原告认为，双方存在25个工程项目合作，上述13个项目已经结算完毕，金额为619,093.25元，但被告2017年7月17日支付的10万元并非本案工程款。 4、原告提供为被告施工的25个工程工作量清单，包括：1、环庆南路(东川路-***)；2、规划一路(华洲路-海滨路)；3、规划二路(一路-一路)；4、规划三路(一路-二路)；5、华洲路(川南奉公路-海滨路)；6、***(上南路-***)；7、金汇塘东路(***-***)；8、金汇塘东路信息井沟通；9、纬三路(高新路-***路)；10、顺凌路(***-***)；11、金科路(***路-张家浜)；12、锦绣东路向东200米；13、港建路(规六路-极地科考极地)；14、陕西南路信息井搬迁；15、华夏东路(川沙路-凌空路)；16、川南奉公路(远航路-南汇区界)；17、东靖路(申江路-华东路)；18、***(滨河路-银城中路)；19、**公路(六奉公路-南六公路)；20、S3(康人路-秀浦路)；21、中科路信息管道搬迁；22、W2路(X4-X6路)；23、W7路(Y8-Y9)；24、金海路信息井搬迁；25、东靖路(**北路-浦东北路)。其中，环庆南路(东川路-***)等13个项目为清包工程，已经由原、被告进行结算，金额为619,093.50元。纬三路(高新路-***路)、顺凌路(***-***)、金科路(***路-张家浜)、锦绣东路向东200米、港建路(规六路-极地科考极地)、陕西南路信息井搬迁共5个项目也为清包工程，工程款合计349,966.33元，尚未结算，竣工日期均在本案工程开工之前。被告2017年7月17日支付的10万元为上述5个项目的工程款。被告表示，环庆南路(东川路-***)等13个项目并未结算，原告擅自提高单价，被告不予认可。关于纬三路(高新路-***路)等5个项目的施工情况、结算情况，被告均表示不清楚。 5、审理中，原告主张原、被告曾口头约定：系争工程完工后2个月内，被告扣除工程总价10%的管理费向原告支付工程款。 被告主***曾口头约定：管理费为工程总价的30%。双方没有约定付款时间，之前都是多个工程一起结算。 6、2018年11月3日，原告**的父亲段性中以与本案相同事由起诉两被告，案号为(2018)沪0115民初83265号，段性中请求两被告支付工程款346,453.80元。在起诉状中，段性中陈述，迅通公司上海分公司将该管道工程转包给段性中实际施工，双方约定，迅通公司上海分公司在竣工后，按照该工程审计金额的70%向段性中支付工程款。该案中，被告辩称，段性中不是实际施工人，被告将系争工程发包给原告段性中的儿子**(即本案原告)。被告还在庭审中陈述，目前没有支付过系争工程的工程款。2019年1月9日，段性中撤回该案的起诉。随后，原告**就系争工程提起本案诉讼。本案中，原告表示，其与父亲段性中一起承接系争工程，但被告一直拖欠工程款，当时双方协商，如果被告尽快付款，原告同意按工程款30%计算管理费，但被告未能付款，所以还是应该按照事前口头约定的工程款10%计算管理费。被告则表示，前案审理时被告未查清账目，事后发现已经支付原告工程款10万元，应予扣减。 审理中，原告表示，环庆南路(东川路-***)等13个项目为清包工程，不收取管理费。被告表示，环庆南路(东川路-***)等13个项目收取10%管理费。本院要求双方提供上述13个项目的结算资料以查清管理费的比例，但双方均未提供。 本院认为，被告将本案工程转包给原告，由原告实际施工，该行为违反法律禁止性规定，双方的转包合同应为无效。根据司法解释的相关规定，原告参照合同约定向被告主张工程款，本院可予支持。现原、被告均以被告与信息公司结算的494,934元作为基数，扣减原告应承担的费用，计算得出双方的结算金额，本院可予照准。因此，本案争议焦点便在于扣减的具体名目及金额。 一、管理费。原、被告均认可存在管理费，但对具体比例各执一词。本院认为，根据合同法规定，当事人就合同内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，首先，原、被告无法通过协议补充约定；其次，因本案为口头合同，双方陈述的合同内容极其简略，并无其他条款可供参照；最后，根据在案证据，无法显示双方存在如何计算管理费的交易惯例。因此，本院唯有根据证据规则予以认定，由负有举证责任的一方承担不利后果。(2018)沪0115民初83265号案件中，原告父亲段性中自述双方约定被告按照工程审计金额70%向其支付工程款，与被告主张的30%管理费吻合。因原、被告仅有口头合同，段性中与**为父子关系，原告自述二人共同承包系争工程，故本案合同主体(实际施工人)的确定存在一定困难。当段性中以合同主体身份主张工程款时，遭到被告否认，被告认为**才是合同主体，随后**提起本案诉讼。从上述过程来看，就系争工程而言，段性中与**的利益可以视为一个整体，段性中前案陈述可以代表**的意思。本案中，原告**的解释为“如果被告尽快付款，原告同意按工程款30%计算管理费，但被告未能付款，所以还是应该按照事前口头约定的工程款10%计算管理费”。但前案段性中提起诉讼时，已经明知被告拒绝付款的事实，按照**的解释，段性中应该直接以工程款10%主张管理费。换言之，如果前案中被告认可段性中的合同主体身份，管理费按照工程款30%计取将不再存在争议。相同工程，不因起诉主体的差异，而得出不同工程款的结论。据此，在原告无法证明管理费为10%且亦无法合理解释前案按工程款30%起诉的原因的情况下，本院依照高度盖然性的证据规则，认定本案中原、被告约定的管理费为工程款的30%，原告诉请中应扣除该笔钱款。 二、甲方材料费。被告主**有甲方材料费未结算，需从原告主张的工程款中扣除。本院认为，信息公司与被告签订了《上海市建设工程竣工结算价确认单》，应视为双方对本案工程已经全部结算完毕，不存在其他未结事项。本院注意到，被告提供的材料采购订单日期在上述确认单签订之前，甚至早于本案工程开工日期2个月时间，被告主张扣除该笔钱款，缺乏依据，本院难以支持。 三、被告垫付的费用。被告主张其为原告雇佣的工人垫付了致人损害赔偿费用232,375元，需要在工程款中扣除，但未提供相应证据，本院不予支持。 四、被告2017年7月17日支付的10万元工程款。被告在(2018)沪0115民初83265号案件中自述就系争工程未支付过工程款，而本案中又主张2017年7月17日支付的10万元为系争工程的工程款，对此，被告应承担举证责任。根据原告陈述，环庆南路(东川路-***)等13个项目已经结算完毕，价格为619,093.50元，纬三路(高新路-***路)等5个项目竣工日期均在本案工程开工日期之前，工程款合计349,966.33元，所以2017年7月17日支付的10万元对应纬三路(高新路-***路)等5个项目的工程款。反观被告，先提供环庆南路(东川路-***)等13个项目的工程量清单证明其于2017年7月17日的支付10万元为本案工程款，后又表示不认可工程量清单记载的结算金额，前后陈述不一，自相矛盾，显违诚信。在本院询问纬三路(高新路-***路)等5个项目的施工情况、结算情况等问题时，被告语焉不详；经本院释明，被告仍然拒绝回答。作为发包人，被告对工程的施工情况、结算情况应当清楚明知，在原告已经陈述相关事实的前提下，被告以不清楚为由拒绝陈述，应承担对其不利的法律后果。据此，本院依法认定被告于2017年7月17日支付的10万元并非本案工程款。 综上，本院以494,934元作为基数，扣除30%的管理费，计算得出被告应支付原告的工程款为346,453.80元。原告诉请要求被告支付工程款及利息，于法有据，本院予以支持。被告以原告尚未将施工资料递交档案馆为由抗辩付款条件未成就，但未提供相应证据证明原告负有提交资料归档的义务，亦未向本院说明具体的资料名目，本院对该项抗辩不予采纳。关于利息的起算时间，虽然(2018)沪0115民初83265号案件中被告抗辩段性中并非适格主体，但彼时被告对段性中或**催讨系争工程款一事已经明知，被告明确表示**为实际承包人，却仍然怠于履行付款义务，故本院以段性中向本院提起诉讼之日，即2018年11月3日，作为被告应付工程款之日，逾期付款利息应自2018年11月4日起算。 根据公司法的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，被告迅通公司上海分公司不具有法人资格，其应以其管理的财产承担付款责任，对其不能清偿的部分，被告迅通公司作为总公司，应当承担补充责任。原告要求被告迅通公司承担连带责任的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。被告迅通公司经本院合法传唤拒不到庭应诉，视为对自身权利的放弃，产生的不利后果由其自行承担。 据此，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告贵州迅通通信工程有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款346,453.80元； 二、被告贵州迅通通信工程有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款利息(以346,453.80元为基数，自2018年11月4日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算；自2019年8月20日至本判决生效之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 三、被告贵州迅通通信工程有限公司上海分公司管理的财产不足以承担上述付款责任的，由被告贵州迅通通信工程有限公司承担。 负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费8,724元，保全费2,747元，合计11,471元，由原告**负担2,722元，被告贵州迅通通信工程有限公司上海分公司负担8,749元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年六月十日 书　记　员　　*** 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 二、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。