贵州迅通通信工程有限公司上海分公司与某某建设工程分包合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）沪01民终8922号 上诉人（原审被告）：贵州迅通通信工程有限公司上海分公司，住所地上海市长宁区虹桥路****楼**。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海铭佳***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海铭佳***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1985年6月20日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：**，上海达隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海达隆律师事务所律师。 原审被告：贵州迅通通信工程有限公司，住所地贵阳，住所地贵阳世纪城**团**写字楼和**商业第********> 法定代表人：**。 上诉人贵州迅通通信工程有限公司上海分公司（以下简称迅通上海分公司）因与被上诉人**、原审被告贵州迅通通信工程有限公司（以下简称迅通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初60124号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 迅通上海分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。 事实与理由：系争工程实际系由迅通上海分公司转包给案外人**，**又以个人名义转包给**，因此迅通上海分公司与**不存在直接法律关系，一审遗漏重要当事人**属重大程序违法。一审判决仅以前案中的当事人**认定合同主体，依据不足，且相关谈话笔录本身存在明显瑕疵。一审判决未查明系争工程的工期、工程量等主要事实，对工程款的认定缺乏依据。一审判决以**父亲前案起诉时间认定工程款利息的起算日，亦缺乏事实和法律依据。 **辩称：不同意迅通上海分公司的上诉请求，请求维持原判。 迅通公司未作答辩。 **向一审法院起诉请求：1.判令迅通上海分公司支付**工程款人民币（币种下同）494,934元；2.判令迅通上海分公司支付**利息（以494,934元为本金，自2018年7月10日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日起至判决生效日止，按银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率计算）；3.判令迅通公司对上述工程款及利息承担连带责任。 一审法院认定事实：S3路（康人路-秀浦路）信息管道敷设工程由案外人上海市XX有限公司（以下简称XX公司）发包给迅通公司。迅通公司将系争工程交由迅通上海分公司管理。迅通上海分公司将系争工程转包给**，由**实际施工，双方未签订书面合同。 2017年8月23日，系争工程竣工验收合格。工程竣工验收报告载明，工程开工日期2017年6月5日，工程完工日期2017年8月15日。 2018年7月10日，XX公司与迅通上海分公司签署《上海市建设工程竣工结算价确认单》，其中送审结算价512,345元，竣工结算确认价494,934元。 除系争工程外，**作为施工人，还与迅通上海分公司存在多个项目合作，双方均未签订书面合同。迅通上海分公司向**付款情况如下：2015年2月1日支付7万元；2015年2月17日支付4万元；2015年9月15日支付2万元；2015年9月24日支付10万元；2015年12月11日支付5万元；2015年12月31日支付8万元；2016年2月6日支付15万元；2016年7月25日支付10万元；2017年1月5日支付4万元；2017年1月16日支付15万元；2017年1月26日支付5万元；2017年7月17日支付10万元。以上合计95万元。 对有争议的事实，分述如下： 一、迅通上海分公司提供2017年4月27日采购订单，记载物料名称为408019增强型MPVCSR管，订单数量2,853米，收料人为**，收料日期2017年5月5日。迅通上海分公司据此证明，**在施工过程中领取了甲方材料，价值113,349.69元，**系**员工。**对真实性、关联性均不予认可。 二、迅通上海分公司提供甲供材料核定单，欲证明**领取的甲方材料共计142,405元（包含上述MPVCSR管）。**不予认可，认为系迅通上海分公司自行制作，**未**确认。 三、迅通上海分公司提供2017年7月16日工程工作量清单，包括环庆南路（东川路-***）、规划一路（华洲路-海滨路）、规划二路（一路-一路）、规划三路（一路-二路）、华洲路（川南奉公路-海滨路）、***（上南路-***）、金汇塘东路（***-***）、金汇塘东路信息井沟通、港建路（规六路-极地科考极地）、华夏东路（川沙路-凌空路）、川南奉公路（远航路-南汇区界）、东靖路（申江路-华东路）、**公路（六奉公路-南六公路）共计13个项目，手写部分记载结算金额为619,093.25元，**签名、捺印。迅通上海分公司据此证明，2017年7月17日支付的10万元为本案工程款。**认为，双方存在25个工程项目合作，上述13个项目已经结算完毕，金额为619,093.25元，但迅通上海分公司2017年7月17日支付的10万元并非本案工程款。 四、**提供为迅通上海分公司施工的25个工程工作量清单，包括：1.环庆南路（东川路-***）；2.规划一路（华洲路-海滨路）；3.规划二路（一路-一路）；4.规划三路（一路-二路）；5.华洲路（川南奉公路-海滨路）；6.***（上南路-***）；7.金汇塘东路（***-***）；8.金汇塘东路信息井沟通；9.纬三路（高新路-***路）；10.顺凌路（***-***）；11.金科路（***路-张家浜）；12.锦绣东路向东200米；13.港建路（规六路-极地科考极地）；14.陕西南路信息井搬迁；15.华夏东路（川沙路-凌空路）；16.川南奉公路（远航路-南汇区界）；17.东靖路（申江路-华东路）；18.***（滨河路-银城中路）；19.**公路（六奉公路-南六公路）；20.S3（康人路-秀浦路）；21.中科路信息管道搬迁；22.W2路（X4-X6路）；23.W7路（Y8-Y9）；24.金海路信息井搬迁；25.东靖路（**北路-浦东北路）。其中，环庆南路（东川路-***）等13个项目为清包工程，已经由**、迅通上海分公司进行结算，金额为619,093.50元。纬三路（高新路-***路）、顺凌路（***-***）、金科路（***路-张家浜）、锦绣东路向东200米、港建路（规六路-极地科考极地）、陕西南路信息井搬迁共5个项目也为清包工程，工程款合计349,966.33元，尚未结算，竣工日期均在本案工程开工之前。迅通上海分公司2017年7月17日支付的10万元为上述5个项目的工程款。迅通上海分公司表示，环庆南路（东川路-***）等13个项目并未结算，**擅自提高单价，迅通上海分公司不予认可。关于纬三路（高新路-***路）等5个项目的施工情况、结算情况，迅通上海分公司均表示不清楚。 五、一审审理中，**主张**、迅通上海分公司曾口头约定：系争工程完工后2个月内，迅通上海分公司扣除工程总价10%的管理费向**支付工程款。 迅通上海分公司主张双方曾口头约定：管理费为工程总价的30%。双方没有约定付款时间，之前都是多个工程一起结算。 六、2018年11月3日，**的父亲**以与本案相同事由起诉迅通上海分公司、迅通公司，案号为（2018）沪0115民初83265号，**请求迅通上海分公司、迅通公司支付工程款346,453.80元。在起诉状中，****，迅通上海分公司将该管道工程转包给**实际施工，双方约定，迅通上海分公司在竣工后，按照该工程审计金额的70%向**支付工程款。该案中，迅通上海分公司辩称，**不是实际施工人，迅通上海分公司将系争工程发包给****的儿子**（即本案原审原告）。迅通上海分公司还在一审庭审中**，目前没有支付过系争工程的工程款。2019年1月9日，**撤回该案的起诉。随后，**就系争工程提起本案诉讼。本案中，**表示，其与父亲**一起承接系争工程，但迅通上海分公司一直拖欠工程款，当时双方协商，如果迅通上海分公司尽快付款，**同意按工程款30%计算管理费，但迅通上海分公司未能付款，所以还是应该按照事前口头约定的工程款10%计算管理费。迅通上海分公司则表示，前案审理时迅通上海分公司未查清账目，事后发现已经支付**工程款10万元，应予扣减。 一审审理中，**表示，环庆南路（东川路-***）等13个项目为清包工程，不收取管理费。迅通上海分公司表示，环庆南路（东川路-***）等13个项目收取10%管理费。一审法院要求双方提供上述13个项目的结算资料以查清管理费的比例，但双方均未提供。 一审法院认为，迅通上海分公司将本案工程转包给**，由**实际施工，该行为违反法律禁止性规定，双方的转包合同应为无效。根据司法解释的相关规定，**参照合同约定向迅通上海分公司主张工程款，可予支持。现**、迅通上海分公司均以迅通上海分公司与XX公司结算的494,934元作为基数，扣减**应承担的费用，计算得出双方的结算金额，可予照准。因此，本案争议焦点便在于扣减的具体名目及金额。 一、管理费。**、迅通上海分公司均认可存在管理费，但对具体比例各执一词。一审法院认为，根据合同法规定，当事人就合同内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，首先，**、迅通上海分公司无法通过协议补充约定；其次，因本案为口头合同，双方**的合同内容极其简略，并无其他条款可供参照；最后，根据在案证据，无法显示双方存在如何计算管理费的交易惯例。因此，唯有根据证据规则予以认定，由负有举证责任的一方承担不利后果。（2018）沪0115民初83265号案件中，**父亲**自述双方约定迅通上海分公司按照工程审计金额70%向其支付工程款，与迅通上海分公司主张的30%管理费吻合。因**、迅通上海分公司仅有口头合同，**与**为父子关系，**自述二人共同承包系争工程，故本案合同主体（实际施工人）的确定存在一定困难。当**以合同主体身份主张工程款时，遭到迅通上海分公司否认，迅通上海分公司认为**才是合同主体，随后**提起本案诉讼。从上述过程来看，就系争工程而言，**与**的利益可以视为一个整体，**前案**可以代表**的意思。本案中，**的解释为“如果迅通上海分公司尽快付款，**同意按工程款30%计算管理费，但迅通上海分公司未能付款，所以还是应该按照事前口头约定的工程款10%计算管理费”。但前案**提起诉讼时，已经明知迅通上海分公司拒绝付款的事实，按照**的解释，**应该直接以工程款10%主张管理费。换言之，如果前案中迅通上海分公司认可**的合同主体身份，管理费按照工程款30%计取将不再存在争议。相同工程，不因起诉主体的差异，而得出不同工程款的结论。据此，在**无法证明管理费为10%且亦无法合理解释前案按工程款30%起诉的原因的情况下，一审法院依照高度盖然性的证据规则，认定本案中**、迅通上海分公司约定的管理费为工程款的30%，**诉请中应扣除该笔钱款。 二、甲方材料费。迅通上海分公司主张尚有甲方材料费未结算，需从**主张的工程款中扣除。一审法院认为，XX公司与迅通上海分公司签订了《上海市建设工程竣工结算价确认单》，应视为双方对本案工程已经全部结算完毕，不存在其他未结事项。一审法院注意到，迅通上海分公司提供的材料采购订单日期在上述确认单签订之前，甚至早于本案工程开工日期2个月时间，迅通上海分公司主张扣除该笔钱款，缺乏依据，难以支持。 三、迅通上海分公司垫付的费用。迅通上海分公司主张其为**雇佣的工人垫付了致人损害赔偿费用232,375元，需要在工程款中扣除，但未提供相应证据，不予支持。 四、迅通上海分公司2017年7月17日支付的10万元工程款。迅通上海分公司在（2018）沪0115民初83265号案件中自述就系争工程未支付过工程款，而本案中又主张2017年7月17日支付的10万元为系争工程的工程款，对此，迅通上海分公司应承担举证责任。根据****，环庆南路（东川路-***）等13个项目已经结算完毕，价格为619,093.50元，纬三路（高新路-***路）等5个项目竣工日期均在本案工程开工日期之前，工程款合计349,966.33元，所以2017年7月17日支付的10万元对应纬三路（高新路-***路）等5个项目的工程款。反观迅通上海分公司，先提供环庆南路（东川路-***）等13个项目的工程量清单证明其于2017年7月17日的支付10万元为本案工程款，后又表示不认可工程量清单记载的结算金额，前后**不一，自相矛盾，显违诚信。在一审法院询问纬三路（高新路-***路）等5个项目的施工情况、结算情况等问题时，迅通上海分公司语焉不详；经一审法院释明，迅通上海分公司仍然拒绝回答。作为发包人，迅通上海分公司对工程的施工情况、结算情况应当清楚明知，在**已经**相关事实的前提下，迅通上海分公司以不清楚为由拒绝**，应承担对其不利的法律后果。据此，一审法院依法认定迅通上海分公司于2017年7月17日支付的10万元并非本案工程款。 综上，以494,934元作为基数，扣除30%的管理费，计算得出迅通上海分公司应支付**的工程款为346,453.80元。**诉请要求迅通上海分公司支付工程款及利息，于法有据，予以支持。迅通上海分公司以**尚未将施工资料递交档案馆为由抗辩付款条件未成就，但未提供相应证据证明**负有提交资料归档的义务，亦未向一审法院说明具体的资料名目，对该项抗辩不予采纳。关于利息的起算时间，虽然（2018）沪0115民初83265号案件中迅通上海分公司抗辩**并非适格主体，但彼时迅通上海分公司对**或**催讨系争工程款一事已经明知，迅通上海分公司明确表示**为实际承包人，却仍然怠于履行付款义务，故以**向一审法院提起诉讼之日，即2018年11月3日，作为迅通上海分公司应付工程款之日，逾期付款利息应自2018年11月4日起算。 根据公司法的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，迅通上海分公司不具有法人资格，其应以其管理的财产承担付款责任，对其不能清偿的部分，迅通公司作为总公司，应当承担补充责任。**要求迅通公司承担连带责任的主张，缺乏法律依据，不予支持。迅通公司经一审法院合法传唤拒不到庭应诉，视为对自身权利的放弃，产生的不利后果由其自行承担。 一审法院审理后，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二〇二〇年六月十日判决：一、贵州迅通通信工程有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付**工程款346,453.80元；二、贵州迅通通信工程有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付**工程款利息（以346,453.80元为基数，自2018年11月4日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算；自2019年8月20日至判决生效之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、贵州迅通通信工程有限公司上海分公司管理的财产不足以承担上述付款责任的，由贵州迅通通信工程有限公司承担。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,724元，保全费2,747元，合计11,471元，由**负担2,722元，贵州迅通通信工程有限公司上海分公司负担8,749元。 二审中，上诉人迅通上海分公司提供两组证据：一、案外人**出具的《情况说明》、迅通上海分公司出具的《证明》、中国建设银行支票存根（4张）、中国农业银行交易明细清单、中国农业银行进账单（回单）（3张），以证明系争工程实际系由迅通上海分公司转包给案外人**，**又转包给**，迅通上海分公司与**不存在直接法律关系；二、（2018）沪0115民初83265号案件谈话笔录两份，证明作为一审判决依据的前案谈话笔录日期前后无法对应，且与该案起诉时间不符，其内容不能构成认定本案事实的当事人自认。**对上述证据的真实性不持异议，但认为不能达到迅通上海分公司的证明目的。本院经审查认为，以上证据与本案具有关联性，本院依法予以采纳。 经本院审理查明，一审认定迅通公司上海分公司于2015年2月27日向**支付4万元有误，支付时间应为2015年2月17日；一审认定环庆南路（东川路-***）等13个项目结算价格为619,093.50元有误，应为619,093.25元；一审判决关于“纬三路（高新路-***路）、顺凌路（***-***）、金科路（***路-张家浜）、锦绣东路向东200米、港建路（规六路-极地科考极地）、陕西南路信息井搬迁共5个项目”表述有误，上述项目不包含港建路（规六路-极地科考极地）。一审其余认定事实无误，本院依法予以确认。 另查明，在（2018）沪0115民初83265号案件的谈话审理中，迅通上海分公司辩称，本案系争工程“是迅通上海分公司发包给案外人**的”。该次谈话笔录中所载时间为“2018年1月9日”，但该案双方当事人的诉讼代理人在签字确认时均署期“2019年1月9日”，其中，***律师（即本案迅通上海分公司一审诉讼代理人）作为该案迅通上海分公司诉讼代理人出庭并对谈话笔录签名确认。结合该案原告**起诉、撤诉时间，可认定该次谈话时间为2019年1月9日，笔录中所载时间应为笔误。 还查明，本案一审中，迅通上海分公司提供其向**支付工程款的付款凭证，均系由**个人的银行账户向**支付。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点有二：一为本案与被上诉人**成立建设工程施工合同关系的主体是否是上诉人迅通上海分公司；二为原判认定工程款利息的起算时间是否有误。 关于争议焦点一，迅通上海分公司在二审中主张其将系争工程转包给案外人**，**再转包给**。***上海分公司在（2018）沪0115民初83265号案件中明确表示其将系争工程转包给了**。虽然该案笔录时间记载有误，但并无任何证据表明影响当事人**的真实性。迅通上海分公司在该案中的**在本案中虽不产生自认的法律效果，但仍可作为认定事实的重要证据。本案一审期间，迅通上海分公司对于**的合同主体身份始终未提出异议，相反，迅通上海分公司提供了**向**支付款项的凭证作为迅通上海分公司向**给付工程款的证据，其在二审中又以工程款系由**支付为由主张在**和**之间成立转包关系，依据显非充分，本院依法不能采纳。应当认为，迅通上海分公司与**之间成立建设工程施工合同关系，但违反法律关于建设工程不得转包的规定，且**作为自然人，并无建设工程施工资质，双方建设工程转包合同关系依法应属无效。查系争工程竣工验收合格，**可参照双方关于工程价款的约定请求工程价款。一审法院根据现有证据情况认定迅通上海分公司应支付的工程款金额，本院依法应予维持。 关于争议焦点二，迅通上海分公司主张本案系**提起诉讼，与（2018）沪0115民初83265号案件的起诉主体不同，故工程款利息不应以前案起诉时间起算。本院认为，**作为**父亲，起诉主张本案系争工程的工程款，与本案应属同一诉讼标的。迅通上海分公司在前案中主张合同相对人为**，应认定迅通上海分公司已认可应向**支付相应工程款，一审法院据此以前案起诉时间起算工程款利息，并无不当，本院依法应予维持。 综上，迅通上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,885元，由贵州迅通通信工程有限公司上海分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十一月九日 书记员　　黄　白 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……