某某、新疆发尔缘建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新01民终1395号

上诉人（原审原告）：**，男，1991年6月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：张明敏，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晶，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆发尔缘建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区会展北路南一巷**。

法定代表人：黄朝容，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郝龙彬，新疆施安律师事务所律师。

上诉人**与上诉人新疆发尔缘建设工程有限公司（以下简称发尔缘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月16日开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人张明敏、王晶，上诉人发尔缘公司的委托诉讼代理人郝龙彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．维持一审判决第一项；2．撤销一审判决第二项，改判发尔缘公司返还**工程款53,900.84元；3．撤销一审判决第三项，改判发尔缘公司向**支付利息82,889.72元，并以233,570.32元为计算基数，按4.75%的年利率向**支付自2019年9月24日起至实际清偿之日止的利息。事实和理由：一审判决认定发尔缘公司实施了一定的管理义务系事实认定错误。双方签订的《联营合同》实为转包合同，应属无效，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。涉案工程系发尔缘公司与乌鲁木齐高新投资发展集团有限公司签订《合同协议书》中的项目，乌鲁木齐高新投资发展集团有限公司理应将工程款直接支付至发尔缘公司账务中，此举并非是发尔缘公司的管理行为；在此发尔缘公司也未派员工对工程进行监督，整个工程均是**一方独立完成。一审法院不应以此为由认定发尔缘公司尽到了管理义务，应当从工程款中将管理费予以扣除。涉案《联营合同》无效，发尔缘公司收取的管理费实为工程款，应当返还，利息也应当从2015年1月31日起算。一审判决认定因**未提供证据证明发尔缘公司在2015年1月31日已从建设单位收到了该笔款项，对此部分的利息主张不予支持系事实认定错误。涉案《联营合同》中并未对款项的支付进行约定，发尔缘公司以其未收到建设方的付款为由拒绝向**付款并无事实和法律依据。**已将合同义务履行完毕，在发尔缘公司向**支付工程款时，应当将除保证金外的全部工程款一次性支付给**，逾期支付工程款的，就应当承担其延期支付工程款产生的利息。综上所述，请求二审法院依法查明事实，维护**合法权益。

发尔缘公司辩称，一审法院认定双方之间属于挂靠法律关系，认定事实清楚，适用法律正确。发尔缘公司不应当支付**主张的工程款53,900.84元，因为该款项是挂靠费，且发尔缘公司也尽到了相应义务，款项均由发尔缘公司账户进行流动，现场管理人员由发尔缘公司派驻。涉案合同为挂靠合同，在发尔缘公司未收到工程款的情况下，没有义务替发包方垫付，利息不该由发尔缘公司承担。综上，**的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。

发尔缘公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回**的一审诉讼请求。事实和理由：双方虽签订联营合同，但该合同名为联营，实为**挂靠发尔缘公司进行实际施工，涉案工程也是由**自己联系后借用发尔缘公司名义与发包方签订合同，发包方支付给发尔缘公司的工程款已经支付给**。目前，涉案工程尚未按涉案《联营合同》约定的方式进行结算，应当按照中标价的3％计算管理费，一审判令发尔缘公司支付工程款12,827.77元并无事实和法律依据。根据涉案《联营合同》约定，**应将所有工程资料，工人工资表、身份证复印件等交至发尔缘公司存档，否则发尔缘公司有权扣留其风险保证金。**所提供的工程资料中《绿化工程竣工验收备案表》、《单位工程质量竣工验收记录表》《绿化工程移交单》中项目经理签字一栏均非项目经理本人签字，系伪造签名，且《竣工验收记录表》、《竣工验收备案表》均为复印件，其真实性无法考证。不仅如此，在**提供的该工程材料中，《建设工程结算审定签署表》、《绿化工程移交单》中发尔缘公司印章、法定代表人印章均非出自发尔缘公司，发尔缘公司认为系伪造故申请鉴定，但未获允许。既然上述证据的真实性无法确认，便不能证明**提供的资料合法有效，一审判决发尔缘公司返还风险保证金并无事实和法律依据。涉案《联营合同》第九条第四项约定风险保证金不计利息，一审判决发尔缘公司支付资金占用利息并无依据。综上，一审判决认定事实错误，判决结果错误。请求二审法院依据查明的事实，支持发尔缘公司的诉讼请求。

**辩称，涉案《联营合同》为无效合同，关于管理费的约定对双方没有约束力，涉案工程施工中发尔缘公司并未尽到管理责任，应当退回全部管理费用。涉案工程已经竣工验收并移交，最终的审定价为1,369,102.43，本案的管理费用及风险保证金均应按照审定价支付。发尔缘公司认为移交材料中签字及公章并非公司授权，事实上，《绿化工程竣工验收备案表》《单位工程质量竣工验收记录表》《绿化工程移交单》的签字均系发尔缘公司现场管理人员授权**人员所签，伪造签名一说不成立，上述材料中印章系发尔缘公司所盖，**一审中提供的录音材料发尔缘公司的法定代表人黄朝容承认公司有萝卜章，存在于备案公章不一致的公章存在，且上述材料中不仅只有发尔缘公司一家的公章，涉案工程建设单位、设计单位、监理单位、施工单位均加盖公章，因此发尔缘公司对上述材料真实性的否认与事实情况不符。涉案《联营合同》中虽然约定风险保证金不计利息，但涉案工程已经竣工已有五年之久，并且基于合同无效，该比款项早就应该返还，发尔缘公司拖延支付应当支付占用利息。

**向一审法院起诉请求：1．判令发尔缘公司向**支付以管理费名义扣留的工程款53,900.84元；2．判令发尔缘公司向**返还风险保证金179,669.48元；3．判令发尔缘公司向**支付利息82,889.72元；4．判令发尔缘公司向**以233,570.32元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%支付自2019年9月24日起至风险保证金还清之日的利息（**一审庭审中第四项诉讼请求为：判令发尔缘公司向**支付以233,570.32元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算向**支付自2019年9月24日起至工程款及风险保证金还清之日的利息）。

一审法院认定事实：新疆金佛山水园林绿化工程有限公司由新疆金佛山水技术开发有限公司更名而来，后又更名为新疆金佛山水园林绿化生态园林开发有限公司，后为更名为本案被告称发尔缘公司。2014年，新疆金佛山水园林绿化工程有限公司中标高新区（新市区）文光路两30米绿化项目十二标段工程，开工日期为2014年4月20日，竣工日期为2014年5月20日，中标价格为1,796,694.85元。工程施工完毕后，2015年1月30日，**（乙方）和新疆金佛山水园林绿化工程有限公司（甲方）签订联营合同，联营合同约定：联营项目为甲方中标的高新区（新市区）文光路两30米绿化项目十二标段工程，甲方派其员工张莲珍对工程进行监督，按工程总造价收取乙方3%的管理费，工程业主每次付款付到甲方财务部，财务部给业主开具发票，甲方扣除每次业主付款额的3%管理费，并给甲方留存10%风险金（暂按合同价，最终按决算价），完工后，无任何劳务、质量及其他违约纠纷，乙方凭业主签字盖章的交工验收合格证书（工程移交书），甲方在30个日内将预留风险金全额支付给乙方。2016年1月22日，经建设单位委托，审定部门审定该工程造价值为1,369,102.43元，建设单位、监理单位、审定单位在工程结算审定表中盖章，该建设工程结算审定签署表中载明施工为2014年4月20日至2014年5月20日。2016年11月12日，建设单位乌鲁木齐高新投资发展集团有限公司、绿化主管部门乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）林业园林管理局在涉案工程绿化工程移交单中盖章，接管单位新疆绿源天惠市政景观工程有限公司于2016年6月16日在绿化工程移交单中盖章。工程施工完毕后，建设方已将工程款全部支付完毕，发尔缘公司按中标价1,796,694.85元在工程款中扣留管理费53,900.84元。一审法院认为，发尔缘公司对**提交的建设工程结算审定签署表、绿化工程移交单中施工单位的印章有异议，但建设工程结算审定签署表有建设单位、监理单位、审定造价单位加盖印章，绿化工程移交单中有绿化主管部门、建设单位接管单位加盖印章。本案**的诉讼请求能否成立，关键在于**是否涉案工程的实际施工人，该工程是否移交，建设单位是否已向发尔缘公司支付全部工程款，被告发尔缘公司是否收取管理费、是否扣留风险保证金未向原告**支付。故建设工程结算审定签署表、绿化工程移交单中施工单位的印章真伪与原告的诉讼请求无关联。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）款的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，涉案工程以发尔缘公司名义中标，**与发尔缘公司签订《联营合同》，发尔缘公司收取**管理费，实际由**对高新区（新市区）文光路两30米绿化项目十二标段工程进行施工，该《联营合同》违反法律强制性规定，应属无效。但涉案工程已由**施工并移交，双方涉案《联营合同》中约定的结算条款对合同双方仍然具有约束力。对**要求发尔缘公司退还的以管理费名义扣留的工程款53,900.84元，发尔缘公司派其员工对工程进行监督，工程款通过发尔缘公司账务进行结算，就涉案工程实施了一定的管理义务，发尔缘公司按照双方约定收取管理费系结算条款，涉案工程审定造价值为1,369,102.43元，故发尔缘公司应收取管理费41,073.07元（1,369,102.43元×3%），发尔缘公司应当退还**工程款12,827.77元（53,900.84元-41,073.07元）。对**要求发尔缘公司返还的风险保证金179,669.48元，按涉案《联营合同》的约定，发尔缘公司应当在工程移交后30个工作日内予以退还，绿化主管部门于2016年11月12日在绿化移交单中盖章，故按双方约定，被告应当在2016年12月23日前向**退还风险保证金179,669.48元，对**的该项诉讼请求，予以支持。对**的利息主张，其中按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%/年的利率，主张的2016年1月22日至2019年9月21日的工程款资金占用利息、2016年12月24日至2019年9月23日的风险保证金的资金占用利息及自2019年9月24日起至工程款及风险保证金还清之日的利息，发尔缘公司逾期付款事实存在，**主张逾期支付的资金占用利息符合法律规定。2016年1月22日，审定部门审定工程造价值为1,369,102.43元，即该日起发尔缘公司收取**管理费的数额被确定，被发尔缘公司应退还**工程12,827.77元，一审法院确认发尔缘公司向**支付应退还工程款的逾期利息2,234.17元（12,827.77元×4.75%/年÷12个月×44个月）；因发尔缘公司应当在2016年12月23日前向**退还风险保证金179,669.48元，一审法院确认发尔缘公司向**支付风险保证金资金的逾期利息（179,669.48元×4.75%/年÷12个月×33个月）；以上发尔缘公司共应向**支逾期利息25,703.5元（2,234.17元＋23,469.33元)并按4.75%/年的利率自2019年9月24日起向**支付利息至实际清偿之日；其中**按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%/年的利率,主张的发尔缘公司于2019年3月4日支付的238,683.06元工程款2015年1月31日至2019年3月4日1月22日的资金占用利息，因**未提供证据证明发尔缘公司在2015年1月31日已从涉案建设单位收到了该笔款项，对**的该项利息主张,不予支持。判决:一、发尔缘公司于本判决生效之日起十日内返还**风险保证金179,669.48元；二、发尔缘公司于本判决生效之日起十日内返还**工程款12,827.77元；三、发尔缘公司于本判决生效之日起十日内赔付**资金占用利息25,703.5元，并按4.75%/年的利率自2019年9月24日起向**支付利息至实际清偿之日。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，自2019年8月20日起，中国人民银行已不再发布同期同类贷款利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR）。2019年8月20日1年期LPR年利率4.25%、2019年9月20日1年期LPR年利率4.20%、2019年10月21日1年期LPR年利率4.20%。

本院认为，根据本案查明的事实及当事人陈述，涉案工程系**联系并且在涉案工程施工完成之后，**与发尔缘公司签订了涉案《联营合同》，涉案《联营合同》对管理费及风险保证金进行了约定，故**与发尔缘公司之间系挂靠法律关系，涉案《联营合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中的结算和清理条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经过竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”涉案《联营合同》中约定的结算条款对合同双方仍然具有约束力，管理费应按涉案《联营合同》中的约定进行结算。**上诉主张涉案合同无效，发尔缘公司未履行管理义务，应当全额退还管理费。本院认为，管理费作为合同约定的结算条款对双方具有拘束力，发尔缘公司通过其账户结算，派驻人员进驻现场，履行了一定的管理义务，一审法院按照工程审定价及涉案《联营合同》约定的比例计算应收的管理费，于法有据，本院予以维持，故发尔缘公司应返还工程款12,827.77元（发尔缘公司实际收取管理费53,900.84元-应收管理费41,073.07元）。对**主张全额退还管理费的上诉理由，本院不予采纳。发尔缘公司主张的应按照中标价的3%收取管理费的问题。发尔缘公司的上诉主张与涉案《联营合同》约定的按工程总造价收取管理费、按每次业主付款额3%管理费，以及涉案工程审定结算的事实不符。本院对发尔缘公司主张按照中标价的3%收取管理费的上诉意见，不予采信。发尔缘公司逾期支付工程款应当支付利息，故从2016年1月22日起计算工程欠款利息。自2019年8月20日起，中国人民银行已不再发布同期同类贷款利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），故2016年1月22日至2019年8月19日期间的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率4.75%计算，该期间发尔缘公司应付**工程欠款利息为2,178.52元（12,827.77元×4.75%/年÷365天×1305天）；2019年8月20日至2019年9月22日发尔缘公司应付**工程欠款利息为50.73元（12,827.77元×4.25%÷365×31天＋12,827.77元×4.20%÷365天×3天），2016年1月22日至2019年9月22日，发尔缘公司应付**工程欠款利息合计2,229.25元。**主张的2019年9月24日之后至工程欠款实际付清之日的利息，发尔缘公司应当以12,827.77元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的利率标准向**支付利息。即便按发尔缘公司主张的两年质保期，从2014年10月14日涉案工程竣工验收之日至绿化主管部门于2016年11月12日在绿化移交单中盖章，两年质保期已经届满。故根据涉案《联营合同》约定，发尔缘公司应在2016年12月23日前将风险保证金179,669.48元退还**。逾期未退还，发尔缘公司应向**支付利息。**主张2016年12月24日至2019年9月23日期间的利息根据上述分析，分段计算为：2016年12月24日至2019年8月19日期间的利息为22,656.81元（179,669.48元×4.75%÷365天×969天），2019年8月20日至2019年9月23日按同期LPR计算利息为：731.23元（179,669.48元×4.25%÷365天×31天＋179,669.48元×4.20%÷365天×4天）。2016年12月24日至2019年9月23日，发尔缘公司应向**支付风险保证金利息合计23,388.04元。**主张的2019年9月24日之后至风险保证金实际付清之日的利息，发尔缘公司应当以179,669.48元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的利率标准向**支付利息。一审判决对工程欠款、风险保证金的利息计算及表述有误，本院予以纠正。**未提供证据证明发尔缘公司在2015年1月31日已从建设单位收到款项，对**的利息主张,一审判决不予支持，并无不当，本院予以维持。基于以上关于利息的分析，发尔缘公司不予支付利息的部分上诉请求成立，本院予以支持。关于发尔缘公司上诉主张根据涉案《联营合同》约定，**应将所有工程资料，工人工资表、身份证复印件等交至发尔缘公司存档，否则发尔缘公司有权扣留其风险保证金，以及风险保证金不予计算利息的上诉请求。本院认为，涉案《联营合同》为无效合同，本院已论述，除结算条款可参照合同约定计算工程价款外，其余条款对双方没有约束力，发尔缘公司的上诉主张，于法无据，本院不予支持。发尔缘公司上诉主张的**未经授权伪造发尔缘公司人员签字应当进行鉴定的上诉请求，本院认为，即便发尔缘公司主张属实，并不能否认涉案工程已经竣工交付使用的事实，故对发尔缘公司的上诉意见，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；发尔缘公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11716号民事判决第一项、第二项，即“新疆发尔缘建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还**风险保证金179,669.48元”、“新疆发尔缘建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还**工程款12,827.77元”；

二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11716号民事判决第二项；

三、新疆发尔缘建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**风险保证金利息23,388.04元，2019年9月24日之后至风险保证金实际付清之日的利息，发尔缘公司应当以179,669.48元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的利率标准向**支付利息；

四、新疆发尔缘建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**工程欠款利息2,229.25元，2019年9月24日之后至工程欠款实际付清之日的利息，发尔缘公司应当以12,827.77元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的利率标准向**支付利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3,023.45元（**已预交），由**负担939.69元，由新疆发尔缘建设工程有限公司负担2,083.76元。**预交二审案件受理费2,256.48元，由**负担；新疆发尔缘建设工程有限公司预交二审案件受理费4,573.01元，由新疆发尔缘建设工程有限公司负担4,571.2元，由**负担1.81元。

本判决为终审判决。

审判长　　董慧

审判员　　卫杨

审判员　　焦玉

二〇二〇年六月二十七日

书记员　　田源