***、新疆发尔缘建设集团有限公司合同纠纷民事一审民事裁定书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院

民事裁定书

（2021）新0105民初5960号

原告：***，男，1983年6月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。    

委托诉讼代理人：马艳，新疆翔瑞律师事务所律师。    

委托诉讼代理人：郑江学，新疆翔瑞律师事务所律师。    

被告：新疆发尔缘建设集团有限公司（曾用名：新疆发尔缘建设工程有限公司、新疆金佛山水园林绿化工程有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区会展北路南一巷60号。    

法定代表人：郭志伟，该公司董事长。    

委托诉讼代理人：张沩，新疆星河律师事务所律师。    

原告***与被告新疆发尔缘建设集团有限公司建设工程施工该合同纠纷一案，本院于2021年9月1日立案。    

原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付风险预留金300，000元；2．判令被告向原告支付2017年1月1日至2021年6月30日期间的利息78，975元（300，000元×4.875‰％×54个月），合计378，975元。3．判令被告支付保全费2，414.88元、担保费1，000元。4．由被告支付本案诉讼费、邮寄费。事实和理由：2015年8月19日，原告与被告就巴楚县堤岸亮化和音乐喷泉工程施工项目签订《联营合同》，合同约定采用独立核算的联营方式。被告按工程总造价收取管理费并收取10％的风险预留金。凭业主签字盖章的交工验收合格证书（工程移交书），被告将预留风险金全额支付给原告。发生争议可向被告所在地人民法院解决。2015年12月7日巴楚县住房和城乡建设局出具竣工验收证明，2016年12月24日巴楚县住房和城乡建设局将工程施工款全部支付给被告。被告收到工程款后，工程利润已支付给原告，但是预留风险金35万元，被告仅向原告支付50，000元。剩余预留风险金300，000元，原告多次向被告索要，被告拒绝支付，为维护原告的合法权益，特起诉至法院，请求依法裁判。    

被告新疆发尔缘建设集团有限公司辩称，原、被告虽然签订《联营合同》，但该协议名为联营实为原告挂靠被告，以被告的名义与业主巴楚县住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》，原告自行组织施工人员进行施工的协议。原告的义务需按被告与业主所签订的合同，完成合同全部义务，原告给被告支付3％管理费、自行承担企业所得税，项目所产生的利润归原告所有，且原告在联营协议中确定的业主代表为原告***本人。该工程虽于2016年3月20日验收、于2016年11月30日移交，但被告与业主签订的《建设工程施工合同》中明确约定了工程保修期为一年、承包人收到保修通知并到达工程现场的合理时间是3日内到达现场、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。工程移交后，被告将原告所有利润支付给原告后，2016年12月底，业主通知原告工程已出现需维修的问题，需3日内赶往现场进行维修，避免引发工程出现其他系列问题。***回复会立刻派人维修，但一直没有到工地进行维修。业主明知原告为实际施工人，但迟迟等不到原告承诺的维修，但原告拒绝进行维修，业主在原告多次拒绝维修后不得不多次联系被告，通知被告进行维修。并明确告知被告，因***在工程出现小问题时，没有维修，现引发了一系列连锁质量问题，而且***一直拖延，后又拒绝维修，最终导致喀什河喷泉彻底瘫痪，现在维修费用扣减质保金后预估还要再出资四十万才能运营。因工程远在巴楚县，且被告在此工程中只收取了管理费，不可能再倒贴巨额资金进行维修。由于原告拒绝维修工程，导致工程无法正常使用，并且造成被告公司名誉损失，原告的行为违反了《联营合同》约定因此被告没有理由退还原告风险预留金。原告要求退还预留金没有依据，利息更无依据，不存在支付利息的问题。本案该诉讼不应发生，诉讼费用保全费、诉讼费、邮寄费理应由原告自行承担，担保费无论双方谁胜诉应由主张保全的一方承担，原告要求被告承担无法律依据。    

本院经审查认为，原告***以合同纠纷提起本案诉讼，但从***与新疆发尔缘建设集团有限公司签订的《联营合同》及新疆发尔缘建设集团有限公司与巴楚县住房和城乡建设局签订的《建设工程施工合同》的内容可见，联营项目名称为巴楚县堤岸亮化和音乐喷泉工程，***借用新疆发尔缘建设集团有限公司的资质，并由新疆发尔缘建设集团有限公司与巴楚县住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》，新疆发尔缘建设集团有限公司按照工程总造价收取3％的管理费并预留10％的风险金，上述费用按每次巴楚县住房和城乡建设局付款数额扣除管理费和风险金后向***支付工程款。由此可见，***要求新疆发尔缘建设集团有限公司支付风险预留金的基础事实为巴楚县堤岸亮化和音乐喷泉工程施工项目的施工及工程款结算，且风险金本质上属于工程款，是否退还涉及***所施工的工程项目是否存在工程质量问题，故本案系建设工程施工合同纠纷而非普通的合同纠纷，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。    

《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。本案是建设工程施工合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地人民法院管辖。虽然原、被告双方在《联营合同》中约定了管辖法院，但当事人协议选择管辖不得违反专属管辖的规定，本案涉案的工程在新疆维吾尔自治区喀什地区巴楚县，故本院对于本案没有管辖权，本案应移送至巴楚县人民法院审理。    

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十一条的规定，裁定如下：    

本案移送巴楚县人民法院处理。    

本裁定一经作出即生效。    

审判员    王彩虹

二〇二一年十一月五日

书记员    潘晓璇