***与南昌洪恒房地产开发有限公司、南昌市湾里区建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2014）民申字第2058号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***。

委托代理人：***，江西求正沃德律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南昌洪恒房地产开发有限公司。

法定代表人：***，该公司经理。

委托代理人：*其武，江西巨贤律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南昌市湾里区建筑工程公司。

法定代表人：*端正，经理。

原审第三人：***。

委托代理人：***，江西经炜律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人南昌洪恒房地产开发有限公司（以下简称洪恒公司）、南昌市湾里区建筑工程公司（以下简称湾建公司）及原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2011）赣立终字第61号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

一审原告***以其是洪恒山庄第二标段度假公寓楼的实际施工人，将洪恒公司和湾建公司作为共同被告，以***为第三人诉至江西省南昌市中级人民法院，请求判令：一、两被告支付工程欠款3135550元、利息30万元及停工损失10万元，共计3535550元；二、全部诉讼费用由两被告承担。

江西省南昌市中级人民法院一审认为：本案争议问题是关于”洪恒山庄”度假公寓楼实际施工人问题。依现有证据，”洪恒山庄”度假公寓楼施工合同及补充协议，还有委托书及意向性协议等，这一系列证据均表明：”洪恒山庄”度假公寓楼发包方为洪恒公司，承建方为湾建公司，而湾建公司将工程转包给了第三人***。***与洪恒公司或湾建公司没有任何书面施工承包协议或合同，虽然湾建公司曾出具过***为实际施工人的证明，但随后又予以否认，并认可***为实际施工人，而第三人***虽然认可***为实际施工人，但***另案中又认可自己是实际施工人的身份，***的陈述前后矛盾，不足采信。至于***以自己名义领取工程款、发放民工工资及采购建筑材料等行为，由于***与***系亲戚关系，故仅应认定为一种工程管理行为，不足以证明***实际施工人的身份。鉴于***不具备实际施工人的身份，主体不适格，遂裁定驳回***的起诉。

***不服，以其是实际施工人、两被告应支付工程款为由向江西省高级人民法院提起上诉。二审法院认为：涉案《意向性协议》、委托书、以借款冲抵工程款的协议书以及湾建公司与洪恒公司签订的建设工程施工合同、补充协议等书证，可以证明***借用湾建公司资质达到承建度假公寓楼等项目工程目的的基本事实。南昌市湾里区劳动监察大队出具的《对***等人追讨民工工资的情况说明》，进一步佐证因***出差在外委托***代理其发放农民工资和劳动报酬的事实。上述事实和证据还可以证明就度假公寓楼等工程承包，***与湾建公司之间存在资质借用关系，应认定***系度假公寓楼的实际施工人。虽然有证据证明***直接收取了洪恒公司部分工程款、向农民工发放了部分劳务报酬，但是由于***与***之间系近姻亲关系，不能排除***与***之间存在工程管理、代理等其他法律关系事实的合理怀疑，根据民事证据的高度盖然性原则，不足以证明***系本案度假公寓楼工程实际施工人，其不具备本案原告主体资格。至于***与***之间的权利义务关系，***可依法另行主张权利。遂裁定驳回上诉，维持原裁定。

***申请再审称：一、原审法院基于建设工程施工合同、补充协议、委托书、意向性协议书及洪恒公司与***签订的还款协议书确认***是”洪恒山庄”度假公寓楼的实际施工人，而不是申请人***，此认定前后矛盾，与事实不符。洪恒公司的法定代表人***与***所达成的还款协议应属无效。***已认可***为度假公寓楼的实际施工人。二、原审法院依据南昌市湾里区劳动监察大队已声明作废的情况说明，作为定案依据，与事实不符。该监察大队对谁是本案的实际施工人身份未依法进行调查前出具的情况说明不具有证明力。原审法院以洪恒公司与***于2007年7月18日签订的《意向协议书》约定的合同标的是洪恒山庄度假公寓楼，从而对***的陈述不予采信，属于认定事实错误。三、原审法院认为***与***之间存在工程管理、代理等其他法律关系，从而否认***是度假公寓楼的实际施工人身份，没有事实依据。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，申请再审，请求撤销一、二审裁定，支持其诉讼请求。

被申请人洪恒公司提交书面答辩意见：***既不是”洪恒山庄”度假公寓楼施工合同的相对人，也不是该工程的实际施工人。2009年7月2日与***签订的协议书合法有效，证明”洪恒山庄”度假公寓楼实际施工人是***。***早已知道该协议书的存在，其并没有请求撤销该协议书。***欠洪恒公司借款180万元，以其承建的”洪恒山庄”度假公寓楼的工程款冲抵180万元欠款。***与***有亲戚关系，***的证言不可信。

原审第三人***提交书面意见：***与洪恒公司签订的《意向协议书》商定，洪恒公司的度假公寓楼由***负责施工建设。但该协议书并没有履行，为无效的空头协议。因洪恒公司后来抬高工程造价，并以招标方式使湾建公司中标，签订了建设工程施工合同。后来湾建公司将工程交与***承包建设，洪恒公司与***直接发生工程业务关系。***曾向洪恒公司法定代表人***借款280万元，将借款用于其他工程项目上，其后***违背***与***签订协议，以度假公寓楼工程款抵付借款，该协议实属***被迫签订的。洪恒公司拖欠***的工程款应予偿还。

本院认为：本案焦点是***是否为涉案工程的实际施工人，其起诉是否具备原告主体资格问题。本案发包人洪恒公司将涉案工程通过招投标方式与湾建公司签订了《建设工程施工合同》，由湾建公司承建涉案工程，但事实上湾建公司未设立项目部，亦未施工。***起诉主张其为度假公寓楼的实际施工人，对此其并没有提供出与洪恒公司或湾建公司之间建立了合同关系的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人与发包人或者转包人之间一般存在违法分包、违法转包或者借用资质的关系，实际施工人主要指转承包人和违法分包的承包人，系工程经过转包后实际真正完成工程建设施工任务的最终承包人。本案中，***并无任何与其建立承包合同关系的证据。而根据湾建公司与***签订的委托书、洪恒公司与***签订的《意向协议书》、洪恒公司与***签订的以借款冲抵度假公寓楼工程款的协议书等，并结合湾建公司没有实际施工的事实，原审裁定认定***借用湾建公司资质承建度假公寓楼、***是实际施工人、***并非实际施工人并无不当。虽然南昌市湾里区劳动监察大队出具《对***等人追讨民工工资的情况说明》后，又出具《关于***等人追讨民工工资情况的补充说明》，但两份证明中并没有否认***委托***出面协调处理农民工工资事宜，因此，虽然***从洪恒公司处接收部分工程款，但根据前述证据，结合***与***之间存在的亲属关系，以及***认可通过***才与洪恒公司联系的事实，表明***接收工程款等行为系受***的委托或负责工程的管理，并非涉案工程的实际施工人。因此，原审裁定认定***不具备原告适格主体资格并无不当。鉴于***不能提供充分证据证实其是涉案工程的实际施工人、与本案存在直接利害关系，其所诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条”原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，原审裁定驳回其起诉并无不当。至于***与***之间是否存在权利义务关系，应另行主张。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一四年十二月十七日

书记员邵海强